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RECHTSBERATUNG Schützen & Erhalten · März 2021 · Seite 42 Nachbesserung kann beim Werkvertrag auch nach zwei erfolglosen Instandsetzungsversuchen noch nicht fehlgeschlagen sein Werkvertragsrecht legt nicht wie Kaufrecht die Vermutung des Fehlschlags der Nachbesserung nach zwei erfolglosen Nachbesserungsversuchen fest B ei einem Werkvertrag kann auch nach mehreren erfolglosen Nach- besserungsversuchen noch nicht von einem Fehlschlag der Nachbesserung auszugehen sein. Es hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalls ab, wann die Nachbesserung fehlgeschla- gen ist, so dass der Besteller bereits aus diesem Grund die Instandsetzung durch einen anderen Unternehmer auf Kosten des ursprünglich beauftragten Unternehmers veranlassen kann. Dies geht aus einer Entscheidung des Ober- landesgerichts Hamm hervor. Dem Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die ihren Restwerklohn von ca. 30.000 Euro einklagende Baufirma aus Mülheim an der Ruhr hatte an ei- nem vom Beklagten im Frühjahr 2008 in Essen erworbenen Einfamilienhaus im Laufe des Jahres 2008 Umbauten und Malerarbeiten für ca. 178.000 Euro durchgeführt. Unter anderem wurde eine neue Haustür eingebaut. An dieser durch einen Schreiner aus dem Sauer- land als Subunternehmer ausgeführten Leistung hatte der Beklagte mehrfach unterschiedliche Mängel beanstandet, die auch in einem im Frühjahr 2009 vom Beklagten zur Klärung von Mängeln eingeleiteten selbständigen Beweisver- fahren durch einen Bausachverständigen begutachtet wurden. Beklagte hält Einbau einer neuen Haustür durch anderes Unternehmen und Abzug der Kosten beim Restwerklohn nach vier Nachbesserungsversuchen für zulässig Der Beklagte hat gemeint, dass die Nach- besserung der Tür nach vier erfolglosen Nachbesserungsversuchen des Subun- ternehmers fehlgeschlagen sei, so dass er den von der Klägerin im Verlauf des Gerichtsverfahrens angebotenen Einbau einer neuen Haustür ablehnen und die Kosten für den Einbau einer neuen Haus- tür durch einen anderen Unternehmer in der Größenordnung von ca. 5.300 Euro von einem der Klägerin zustehenden Restwerklohn in Abzug bringen könne. LG verurteilt Beklagte zur Zahlung des fälligen Restwerklohns Das Landgericht ist dieser Argumentation nicht gefolgt und hat den Beklagten zur Zahlung von ca. 19.000 Euro Rest- werklohn verurteilt, Zug um Zug gegen u. a. an der Haustür zu beseitigender Mängel. Fehlgeschlagene Nachbesserung hängt vom Umstand des Einzelfalls ab Das Oberlandesgericht Hamm hat diese Entscheidung bestätigt. Von einem Fehlschlag der Nachbesserung sei im vorliegenden Fall trotz der mehrfachen, erfolglosen Instandsetzungsversuche des Subunternehmers noch nicht aus- zugehen. Wann eine Nachbesserung fehlgeschlagen sei, so dass der Besteller dem Unternehmer auch keine Frist zur Nachbesserung setzen müsse, bevor er einen anderen Unternehmer auf Kosten seines Vertragspartners mit der Nachbesserung beauftragen könne, hänge von den Umständen des Einzel- falls ab. Anders als im Kaufrecht habe der Gesetzgeber im Werkvertragsrecht nicht bestimmt, dass ein Fehlschlag der Nachbesserung nach zwei erfolglosen Nachbesserungsversuchen zu vermuten sei. Erfolgreiche Nachbesserung durch Einbau einer neuen Haustür möglich Im vorliegenden Fall sei zu berücksich- tigen, dass die Nachbesserung mit dem von der Klägerin nunmehr angebotenen Einbau einer neuen Haustür möglich sei. Dass diese Art der Mängelbeseitigung nicht bereits zuvor veranlasst worden sei, sei nicht als Fehlschlag der Nachbesse- rung zu bewerten. Der gravierende, den Austausch der Tür erfordernde Mangel bestehe darin, dass sich die bislang ein- gebaute Haustür dauerhaft nicht mehr ordnungsgemäß schließen lasse. Er habe sich erst im Rahmen der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren of- fenbart. Deswegen falle der Umstand, dass zunächst anderweitige Nachbes- serungsmaßnahmen ergriffen worden seien, weniger schwer ins Gewicht. (Copyright: kostenlose-urteile.de (ra-online GmbH), Berlin 24.10.2013 Quelle: Oberlandesgericht Hamm/ra-online)