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RECHTSBERATUNG Es schreibt für Sie: Rechtsanwalt Udo Küllertz Ricarda-Huch-Straße 1 · 41749 Viersen Telefon: (02162) 7212 Telefax: (02162) 77313 E-Mail: rechtsanwalt@kuellertz.de Internet: www.rechtsanwalt-kuellertz.de Schützen & Erhalten · September 2021 · Seite 40 Unwirksame Formularklausel über Einbehalt in Bauvertrag – BGH vom 30.03.2017 – VII ZR 170/16 D ie in einem vom Auftraggeber vorformulierten Bauwerkvertrag enthaltene Vereinbarung eines Ein- behalts „in Höhe von 5% der Brutto- Abrechnungssumme für die Sicherstel- lung der Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und die Erstattung von Überzahlungen“ ist nach einem Urteil des Bundesgerichtshofes wegen unangemessener Benachteiligung des Bauhandwerkers gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Derartige Klauseln, nach denen der Auftraggeber für die Dauer der Ge- währleistungsfrist einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprü- che vornehmen darf, benachteiligen den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, wenn diesem kein angemessener Aus- gleich dafür zugestanden wird, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt bekommt, das Bonitätsrisiko für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung des Werklohns vorenthalten werden. (Urteil des BGH vom 30.03.20217,VII ZR 170/16; NZBau 2017, 275) Voraussetzungen für ein Grundurteil im Bauprozess – BGH vom 06.06.2019 – VII ZR 103/16 E in Grundurteil nach § 304 Abs. 1 ZPO entscheidet bei einer Zah- lungsklage darüber, ob überhaupt ein Anspruch auf Zahlung besteht. Erst in einem darauf folgenden Betragsverfah- ren wird über die Höhe des Anspruchs entschieden. Laut Bundesgerichtshof darf ein Grundurteil nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs ge- hören, erledigt sind, und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht. Nimmt ein Bauherr einen Unterneh- mer wegen Mängeln des Bauwerks auf Schadensersatz in Anspruch, so darf daher ein Grundurteil nur ergehen, wenn grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind. An dieser Voraussetzung für den Erlass eines Grundurteils fehlt es, wenn das Gericht keine Feststellungen zu Mängeln des Bauwerks getroffen hat. Das Gericht darf sich daher nicht auf die Feststellung be- schränken, dass nach dem vom Bauherrn vorgelegten Sachverständigengutachten die Zuerkennung eines Schadenser- satzanspruchs in nennenswerter Höhe hinreichend wahrscheinlich ist. (Urteil des BGH vom 06.06.2019, VII ZR 103/16; MDR 2019, 1056) Bauvertrag: Streit über wirk­ same Abnahme – BGH vom 09.05.2019 – VII ZR 154/18 N ach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhält- nisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald gerichtlich festgestellt wird. Streiten die Parteien eines Bauvertrags darüber, ob eine Abnahme des Werks erfolgt und damit die Abnahmewirkungen eingetre- ten sind, ist der Bauherr berechtigt, im Wege der negativen Feststellungsklage gerichtlich klären zu lassen, dass keine wirksame Abnahme erfolgt ist. (Urteil des BGH vom 09.05.2019, VII ZR 154/18; NZBau 2019, 572) Keine Mängelrechte ohne Werkabnahme trotz Insolvenzverfahrenseröffnung – BGH vom 09.11.2017 – VII ZR 116/15 D er Besteller eines Werks kann be- rechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2-4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-)Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsver- hältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Das Verlangen eines Vorschusses für die Mängelbeseitigung im Wege der Selbstvornahme reicht allein dafür jedoch nicht aus. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis ausnahmsweise nur dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent erklärt, dass er unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten will. Für den Bundesgerichtshof genügt es nicht, wenn über das Vermögen des Werkherstellers das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Hierdurch entsteht kein Abrechnungsverhältnis, welches dem Besteller Mängelrechte gem. § 634 Nr. 2-4 BGB ausnahmsweise ohne Werkab- nahme gewährt. (Urteil des BGH vom 09.11.2017, VII ZR 116/15; ZIP 2017, 2414)