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Es schreibt für Sie RA Albrecht W. Omankowsky Rechtsberatung für DHBV- Mitglieder: Jeden Dienstag 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr Weitere Fragen an: Albrecht W. Omankowsky Apostelstraße 9–11 50667 Köln Telefon: (02 21) 9 41 57 57 Telefax: (02 21) 9 41 57 59 RECHTSBERATUNG BHG ändert Rechtsprechung Nach Kündigung eines Bauvertrages wird die Werklohnforderung grundsätz- lich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistung fällig 1. In einer bemerkenswerten Entschei- dung hat der Bundesgerichtshof seine bisherige Rechtsprechung zum Bauvertrag geändert. Bekanntlich wird der Werklohn- anspruch eines Bauuntenehmers nur fällig, wenn seine Leistung zuvor vom Auftraggeber abgenom- men wurde. Wurde der Vertrag allerdings gekündigt, konnte bislang der Unternehmer auch ohne Abnahme seinen Werklohnanspruch fällig stel- len. Dies war teilweise problema- tisch, denn um die Gewährleistungs- frist in Gang zu setzen forderte der Bundesgerichtshof auch bei gekün- digten Bauverträgen stets die Ab- nahme. Daher hat der Bundesge- richtshof nunmehr seine Rechtspre- chung geändert und vereinheitlicht. 2. Zu entscheiden war folgender Fall: Ein Auftraggeber und ein Auf- tragnehmer hatten einen Bauver- trag unter Einbeziehung der VOB/ B geschlossen. Nachdem der Auf- traggeber den Bauvertrag ausser- ordentlich gekündigt hat, legte der Auftragnehmer Schlussrechnung und verlangte Zahlung von dem Bürgen, der für den Auftraggeber eine Zahlungsbürgschaft übernom- men hat. Der Bürge wandte ein, dass die Forderung des Auftragneh- mers mangels Abnahme und Ab- nahmefähigkeit der Werkleistung noch nicht fällig sei. Diese Auffassung des Bürgen wurde nunmehr vom Bundesge- richtshof – unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung – ge- billigt. 3. Grundsätzlich ist die Abnahme Fäl- ligkeitsvoraussetzung für den Werk- lohnanspruch des Auftragnehmers. Soweit es um die Vergütungs- forderung aus einem Bauvertrages geht, besteht kein Grund von dieser Voraussetzung abzusehen, wenn der Auftragnehmer in Folge der Kün- digung des Bauvertrages lediglich eine Teilleistung erbracht hat. Die Kündigung beendet den Vertrag für die Zukunft und be- schränkt den Umfang der vom Auf- tragnehmer geforderten Werklei- stung auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil der Bauleistung. Darüber hinaus wird der Ver- gütungsanspruch ebenfalls auf die- sen Teil der ursprünglich geschul- deten Leistung beschränkt. Der BGH sieht nunmehr keinen Grund dafür, an die Fälligkeitsvor- aussetzung des für die bis zur Kün- digung erbrachten Leistungsteils geringere Anforderungen zu stel- len, als sie für den Fall des voll- ständig durchgeführten Vertrages bestehen. Vielmehr würde eine Reduzie- rung dieser Anforderung – also der Verzicht auf die Abnahme als Fäl- ligkeitsvoraussetzung – dazu füh- ren, dass der Auftragnehmer selbst in denjenigen Fällen bessergestellt werden würde, in denen er selbst Anlass zur Kündigung gegeben hat. In der Regel liegt eine hinreichend abgrenzbare Teilleistung vor, die auch in diesem Stadium der Über- prüfung zugänglich ist, ob sie der Auftragnehmer vertragskonform erbracht hat. Zwar kann die Über- prüfung im Einzelfall schwierig sein, etwa dann, wenn die Abgren- zung zwischen der noch nicht er- brachten oder der mangelhaft er- brachten Teilleistung fraglich ist. Derartige Schwierigkeiten lassen sich jedoch nach Meinung des BGH sachgerecht bewältigen. 4. Hinweise für den Praktiker: Spätestens nach dieser Entschei- dung muss jeder Auftragnahmer bei Kündigung eines Vertrages die Abnahme und die Leistungsstands- abgrenzung beantragen. Einen Anspruch auf Abnahme des bei Kündigung erbrachten Teil- werkes hat der Auftragnehmer, wenn das Werk keine wesentlichen Mängel aufweist. Wichtig ist ferner, dass der BGH keinen Vertrauensschutz für Altfälle gewährt. Das Urteil wirkt sich da- her auch auf alle laufenden Rechts- streitigkeiten aus. Wenn das Teilwerk des Auftrag- nehmers daher nach der Kündigung nicht abgenommen wurde, muss dieser zu den Umständen vortragen, die ausnahmsweise eine Abnahme entbehrlich machen. Dies ist bei- spielsweise der Fall, wenn der Auf- traggeber nicht mehr Erfüllung des Vertrages, sondern Zahlungsansprü- che geltend macht und daher ein Abrechnungsverhältnis vorliegt, oder aber wenn der Auftraggeber die Abnahme des Werks ernsthaft und endgültig ablehnt, oder aber wenn der Auftraggeber die Mängel erfolg- reich selbst beseitigt hat und sich deshalb nicht mehr darauf berufen kann, ursprünglich die Abnahme zu Recht verweigert zu haben. (BGH Urteil vom 11. Mai 2006) Zur Gleichwertigkeit von Baumaterialien Eine Gesamtbetrachtung ist ausreichend Bei der Gleichwertigkeit von Baumaterialien kommt es nicht darauf an, ob einzelne Eigenschaf- ten voneinander abweichen. Viel- mehr ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Maßgebliches Krite- rium ist allein die Einhaltung der vertraglichen Anforderungen. Im zu entscheidenden Fall hat- te eine Stadtverwaltung die Errich- tung einer Lärmschutzwand aus- geschrieben und für die einzubau- enden Gabionenkörbe das Produkt einer genau bezeichneten Firma „oder gleichwertiges Material“ vor- gegeben. Der Auftragnehmer hat bei der Bauausführung nicht das im Lei- stungsverzeichnis angegebene Material verwandt, sondern ein anderes, das er für gleichwertig hielt. Das Gericht hatte daher zu ent- scheiden, ob das vom Unterneh- mer eingebaute Material bezüglich des Rostschutzes dem im Leistungs- verzeichnis vorgegebene Material tatsächlich gleichwertig ist. In seiner Entscheidung führt das OLG aus, dass es nicht darauf an- komme, ob einzelne Eigenschaften der Produkte voneinander abweichen. Vielmehr sei eine Ge- samtbetrachtung vorzunehmen. Die Gesamtbetrachtung ergebe im vor- liegenden Fall, dass das verwendete Produkt die vertraglichen Anforde- rungen erfülle. Ob die Haltbarkeit Keine Inanspruchnahme des Bürgen bei unwirksamer Sicherungsabrede Eine Sicherungabrede, die vor- sieht, dass eine einbehaltene Bar- sicherheit allein gegen die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfor- dern abgelöst werden kann, ist un- wirksam, wenn es sich um eine All- gemeine Geschäftsbedingung han- delt und der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Gläubiger ein individuelles Aushandeln nicht nach- weisen kann. Entscheidend ist, ob eine Sicherungsabrede als Einzelabrede ausgehandelt wurde – dann ist sie wirksam – oder aber, eine Allge- meine Geschäftsbedingung (AGB) darstellt und damit zur Unwirksam- keit der Klausel führt. (OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. September 2005) des verwendeten Systems geringer, als die des ausgeschriebenen Sy- stems sei, kann nicht festgestellt werden. Die fehlende Feststellbar- keit stehe aber der Gleichwertigkeit beider Systeme nicht entgegen. (OLG Naumburg, Urteil vom 15. März 2005)