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Schützen & Erhalten · September 2011 · Seite 23 BGH – Verzicht auf Einrede aus §768BGB Sicherungsabrede unwirksam! Eine in einem VOB-Vertrag enthaltene Klau­ sel des Auftraggebers, mit der „zur Sicherung der vertragsgemäßen Abwicklung der Leistun­ gen nach der Abnahme, insbesondere Gewähr­ leistung“ eine Sicherung von 5% der Abrech­ nungssumme vereinbart wird und Bürgschaften unter Verzicht auf die Einrede gem. §768BGB auszustellen sind, ist unwirksam. Das hat der Bundesgerichtshof (BGH) in einem ganz aktuell veröffentlichten Urteil vom 28.07.2011 (VII ZR 207/09) entschieden. In dem der Entscheidung zugrunde liegen­ den Sachverhalt hatte der Auftragnehmer eines VOB/B-Vertrages nach den Vertragsbedingungen des Auftraggebers eine Sicherheit in Höhe von 5% der Abrechnungssumme zu leisten. Der Vertrag sah weiter vor, dass Sicherheiten in Form von Bürgschaften einen Verzicht auf die Einrede gemäß §768BGB enthalten mussten. Nachdem der Auftragnehmer in Insolvenz geraten war, nahm der Auf­ traggeber den Bür­ gen in Anspruch. Dieser verweigerte die Zahlung un­ ter Hinweis auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede. Nach Ansicht des Auftraggebers habe der Auftragnehmer aufgrund der Ver­ einbarung der VOB/B zwischen verschiedenen Sicherheiten wählen können, weshalb es an dem sonst zu bejahenden Zusammenwirken zwi­ schen einem Sicherungseinbehalt und einer Ab­ lösungsmöglichkeit lediglich durch Bürgschaft mit Einredeverzicht fehle. Die Vorinstanz hatte sich der Argumentation des Bürgen angeschlossen und die Klage abge­ wiesen. Der BGH bestätigt diese Entscheidung. Die Sicherungsabrede unterscheidet sich vor­ liegend nur unerheblich von derjenigen (unwirk­ samen) Klause, die der Entscheidung des BGH vom 16. 06. 2009 (XI ZR 145/08) zugrunde lag. Die Einräumung des Wahlrechts ändert nichts daran, dass der Auftragnehmer einen Siche­ rungseinbehalt hinnehmen muss, wenn er die anderen Sicherungsmöglichkeiten nicht wählt. Es macht keinen Unterschied, ob eine Klau­ se von vornherein einen Sicherungseinbehalt vorsieht, der nur durch Bürgschaft mit Einre­ deverzicht abgelöst werden kann oder aber ein Wahlrecht, dass letztlich keinen Vorteil bietet, so urteilte der BGH. Quelle: id Verlag Neues vom Zauberkästchen – ein Anbieter weniger Wie soeben erfahren, hat das Amtsgericht Kleve über das Vermögen der Gesellschaft Aqua­ lan Deutschland GmbH in Kleve das Insolvenz­ verfahren eröffnet. Rechtsberatung Es schreibt für Sie RA Albrecht W. Omankowsky Am Justizzentrum 3 · 50939 Köln Telefon: (02 21) 9 41 57 57 Telefax: (02 21) 9 41 57 59 E-Mail: info@rechtsanwalt- omankowsky.de Rechtsberatung für DHBV- Mitglieder: Montag–Donnerstag von 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr Überhöhte Gehalts­ zahlung durch Lohnmanipulation Das FG Saarland hatte sich mit dem Fall zu befassen, dass ein allein verantwortlicher Mit­ arbeiter sich jahrelang höhere als ihm vertrag­ lich zustehende Gehälter ausgezahlt hatte. Zu diesem Zwecke hatte der Mitarbeiter Lohndaten gefälscht und sich zu hohe Gehälter ausgezahlt. In der Sache ging es darum, ob es sich bei den überhöhten Beträgen um Arbeitslohn handel­ te, für die u. U. auch eine lohnsteuerliche Arbeitgeber- haftung in Frage kommt. Das Gericht kam zu dem Ergebnis, dass mangels tatsächlichem oder potenziellem Gehaltszah­ lungswillen des Arbeitgebers kein Arbeitslohn i. S. d. § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG vor­ liege (Urteil vom 21 .6. 2011 – 1 K 1196/08). Das Gericht geht davon aus, dass eine Leis­ tung des Arbeitgebers dann als Arbeitslohn einzustufen ist, wenn sie im weitesten Sinne als Gegenleistung für das Zur­ verfügungstellen der individuellen Arbeitskraft des Arbeitnehmers anzusehen ist. Ein tatsäch­ licher Zusammenhang zwischen Einnahmen und Dienstleistung ist ausreichend. Zu diesem Zweck muss noch nicht einmal ein Rechtsanspruch be­ stehen. Unter Umständen können selbst ohne Wissen und Wollen des Arbeitgebers bezogene Vorteile zum Arbeitslohn gehören (unter Hinweis auf BFH-Urteil vom 18. 10. 1974 – VI R 249/71, BStBl 1995 II 182). Im vorliegenden Fall kam das Gericht allerdings zu dem Ergebnis, dass mangels tatsächlichem oder potenziellem Ge­ haltszahlungswillen des Arbeitgebers kein Ar­ beitslohn vorliegt. Das Gericht hat aber wegen grundsätzlicher Bedeutung der zu beurteilenden Frage die Revision zugelassen. 1%-Regelung und Händlerrabatt Die Bemessungsgrundlage für die lohnsteuer­ liche 1%-Regelung wirft immer wieder Fragen auf. Maßgeblich nach der bisherigen lohnsteuerlichen Betrachtung war immer der sog. Brutto-Listen­ preis. Dieser Listenpreis ist aber – wie allgemein bekannt ist – nicht immer maßgeblich, weil mei­ stens offene Rabatte in Form von Prozenten oder in Form von Zusatzleistungen gewährt werden. Das FG Hamburg hat nun mit seinem Urteil vom 18. 10. 2010 klargestellt, dass die Bemessungs­ grundlage für die 1%-Regelung nicht um einen gewährten Händlerrabatt gekürzt werden kann. §8 Abs. 2 Satz 1 EStG stelle zwar auf den sog. „Endpreis“ für die Bewertung von Zuwendungen an den Arbeitnehmer ab. § 8 Abs. 2 Satz 2 + 3 EStG stelle aber für die private Nutzung eines betrieblichen Kfz auf §6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG und damit auf den inländischen Listenpreis ab. Börsenzeitschriften als Werbungs- kosten Nach §9 EStG werden Werbungskosten defi­ niert als Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen. Das FG München hatte mit Urteil vom 3. 3. 2011 zu entscheiden, ob auch Börsenzeitschriften zu den Werbungs­ kosten zählen können. Im konkreten Fall han­ delte es sich um folgende Zeitschriften: Effek­ tenspiegel, Depot-Optimierer, Finanztip, Wahrer Wohlstand und Oxfordclub. Un­ ter Hinweis auf das BFH-Urteil vom 20. 5. 2010 (VI R53/09) stellt das FG München fest, dass Zeitschriften und Bücher dann steuerlich zu berücksich­ tigende Arbeitsmittel sind, wenn sie ausschließlich oder zumindest weitaus überwie­ gend beruflich genutzt werden. Bei der gemischten Nutzung eines Gegenstandes kommt un­ ter Umständen eine Aufteilung in Betracht. Dies gilt auch für Bücher oder Zeit­ schriften. Im Rahmen dieser Würdigung ist die Eigenschaft eines Buches oder einer Zeitschrift als Arbeitsmittel nicht ausschließlich danach zu bestimmen, im welchem Umfang der Inhalt in welcher Häufigkeit Eingang in die Arbeitstätig­ keit gefunden hat. Wenn die Literatur zur Vor- oder Nachbereitung von Arbeitsprozessen oder Dienstbesprechungen genutzt wird, kann unter Umständen eine ausschließliche oder zumin­ dest weitaus überwiegende berufliche Nutzung dieser Arbeitsmittel angenommen werden. Zur Ablehnung von Arbeitsmitteln genügt jeden­ falls nicht die Feststellung für die Gesamtheit der angeschafften Bücher oder Zeitschriften in dem Sinne, dass es sich um Literatur handelt, die auch von zahlreichen Steuerpflichtigen gekauft wird, die keine berufliche Verwendung dafür hat. Eine Vielzahl von gekauften bzw. abonnierten Zeitschriften spricht nach der Meinung des FG München eher für eine berufliche als gegen eine berufliche Nutzung. In diesem Sinne kann die Würdigung des FG München im Einzelfall dazu benutzt werden, um Abgrenzungen hinsichtlich steuerrechtlicher Arbeitsmittel in Form von Bü­ chern oder Zeitschriften vorzunehmen (Urteil vom 3.3.2011 – 5K 3379/08). Es ist jedenfalls nicht zu akzeptieren, dass viele Finanzämter derartige Ausgaben einfach in die nicht abzugsfähige Pri­ vatsphäre verdrängen. Rainer Kuhsel Es schreibt für Sie Steuerberater und Wirt- schaftsprüfer Rainer Kuhsel Aachener Straße 529 · 50933 Köln Telefon (0221) 499710 Telefax (0221) 4997133 E-Mail: kuhsel@kuhsel.de Steuerberatung Zählen Börsenzeitschriften zu den Werbungskosten? Das FG München hatte zu entscheiden. Foto: Markus Hein /pixelio.de