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Rechtsberatung Es schreibt für Sie RA Albrecht W. Omankowsky Apostelnstraße 9–11 50667 Köln Telefon: (02 21) 9 41 57 57 Telefax: (02 21) 9 41 57 59 E-Mail: omankowsky@web.de Rechtsberatung für DHBV- Mitglieder: Montag–Donnerstag von 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr Der Bauunternehmer kann sich gegen Män- gelbeseitigungen wehren, wenn der diesbezüg- liche Aufwand unverhältnismäßig ist. Dies gilt nach einem neuen Urteil des Bundesgerichtshofes sogar bei vorsätzlicher Mängelherbeiführung. Wenn zu prüfen ist, ob ein Bauunternehmer zu Recht den Einwand des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwandes erheben kann, muss der Grad des Verschuldens bei der Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung mit einbezogen werden. Auch der Umstand, dass unter Umständen der Mangel vorsätzlich oder zumindest grob fahrläs- sig herbeigeführt wurde, rechtfertigt ohne eine Gesamtabwägung nicht, den Unternehmer diesen Einwand von vorneherein zu verweigern. Ein Unternehmer ist grundsätzlich berechtigt die Beseitigung eines Mangels zu verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Ein solcher unverhältnismäßiger Auf- wand ist anzunehmen, wenn einem objektiven geringen Interesse des Bestellers einer man- gelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenüber steht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, so kann ihm der Unternehmer re- gelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kos- ten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist aber dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungs- gemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand – unter Abwägung aller Umstände – ein Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Zu berücksichtigen ist dabei auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Man- gel verschuldet hat. Der Bundesgerichtshof vertritt in ständiger Rechtssprechung die Auffassung, dass der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Ent- stehung des Mangels stets als ein Umstand ge- wertet werden muss, der in die Gesamtabwä- gung eingeht. Es ist eine Gesamtabwä- gung notwendig, bei der der Grad des Verschuldens ent- scheidend ins Gewicht fallen kann; im Einzelfall ist es je- doch auch erlaubt, dem Un- ternehmer die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes selbst dann zu ge- statten, wenn er den Mangel vorsätzlich oder grob fahrläs- sig herbeigeführt hat. Entscheidung: BGH Urteil vom 16.04.2009 – VII ZR 177/07 In einem anderen Verfahren, das der Ver- band Sozialer Wettbewerb gegen einen regio- nalen Vertreiber von „Aquapol Gerätschaften“ erwirkt hat (LG Darmstadt), hat die Kammer für Handelssachen des Land- gerichts Darmstadt in ihrer Entscheidung vom 07.07.2009 – also brandaktuell – wie folgt ausgeführt: „Die von der Verfü- gungsbeklagten (dem Vertreiber der Aquapol Geräte) vorgelegten Messprotokolle, Patente, Belo- bigungen und Auszeichnungen geben keinen Aufschluss über das Ursache-Wirkungsprinzip, welches dem Gerät zugrunde liegen soll. Und noch ein weiteres Urteil zum Zauberkästchen Die von der Verfügungsbeklagten und der Herstellerin (Aquapol) in ihren Werbebroschü- ren gegebenen Erklärungsversuche entsprechen nicht dem aktuellen gesicherten Stand der Phy- sik und Wissenschaft. Die von dem Gerät angeblich ausgehenden Energien sind bislang nicht gemessen und er- fasst worden. Nach dem heutigen Stand von Forschung und Technik ist es ersichtlich nicht möglich, anhand bekannter Größen und Krite- rien der Physik plausibel zu machen, wie ein so primitiv konstruierter Apparat, der hängend in einem Raum angebracht wird, Mauern – sogar in Nachbarräumen – trocknen soll.“ Besser kann man die Geräte der Firma Aqua- pol und deren „Nichtwirkungsweise“ wohl kaum beschreiben. Urteile unter www.dhbv.de Die Entscheidungen, in denen Vertreibern von sogenannten „Zauberkästchen“ ihre unlautere Werbung untersagt wird, mehren sich. In allen unserer Kanzlei bisher bekannten Fällen haben auch die Berufungsgerichte die erstinstanzlichen Urteile der Landgerichte – zu- mindest weitestgehend – bestätigt. Hervorzuheben in der Reihe der aktuellen Urteile ist insbesondere die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 07.07.2009 (20 U 20/06), das gegen die Firma „Aqualan“ ergangen ist. Der Firma wurde in 17 Einzelpunkten un- tersagt mit den branchenbekannten üblichen Versprechungen der Mauertrockenlegung zu werben. So führt das Gericht in dem erwähnten Ur- teil aus: „Erst recht arbeitet das Gerät nicht auf Basis der neuesten wissenschaftlichen Erkennt- nisse bei der Entfeuchtung ablaufenden physi- kalischen Vorgänge was den – unzutreffenden – Eindruck gesicherter neuester wissenschaftli- cher Erkenntnisse erweckt. Der Senat hält es ... Neues vom Zauberkästchen für überwiegend wahrscheinlich, dass das Gerät der Antragsgegnerin diese Wirkung nicht, je- denfalls nicht in dem Umfang erreicht, den die Werbung suggeriert.“ Der Senat führt weiter aus, dass die Ausfüh- rungen des hinzugezogenen Gutachters es nahe legen, „dass die von der Firma Aqualan behaup- tete Wirkung ihres Gerätes auf den „Kapillaref- fekt“ nicht eintritt.“ In seinen Entscheidungsgründen führt das Gericht weiterhin aus: „Die Funktionsweise des Gerätes hat aber nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen selbst keine wasseraustreibende Wirkung ... Das Gerät verhin- dert indes nicht, dass Wasser von außen weiter- hin auf die Wand einwirkt, weil das Wasser ja auch nicht aus dem Erdreich verschwindet und dies auch nicht von dem Gerät bewirkt werden soll ... . Ein wissenschaftliches Gutachten, das die Funktionsfähigkeit des Gerätes unter Praxis- bedingungen beurteilt, hat die Antragsgegnerin nicht vorgelegt.“ Entscheidung: OLG Düsseldorf, 20 U 20/06 Verlangt der Auftraggeber Schadensersatz in Höhe der Kosten einer noch durchzuführenden Mängelbeseitigung, so ist die darauf entfallende Umsatzsteuer erst dann zu zahlen, wenn diese tatsächlich angefallen ist. Das hat das OLG München in einer aktuel- len Entscheidung ausgeführt und hierzu fest- gestellt, dass wenn der Schaden noch nicht be- seitigt wurde, auch noch keine Mehrwertsteuer zu zahlen ist. § 249 BGB setzt bei den dortigen Schadens- ersatzansprüchen „Beschädigung einer Sache“ voraus. Das Gericht ist der Auffassung, es würde dem allgemeinen Sprachgebrauch Gewalt angetan Schadensersatz bei Baumängeln mit oder ohne Umsatzsteuer? werden, wenn man annehmen würde, dass durch die behaupteten handwerklichen Mängel das Haus der Klägerin „beschädigt“ worden sei. Liegt also lediglich ein Mangel vor, so kann von einem eventuellen Kostenvoranschlag, der dem Auftraggeber vorliegt, die Mehrwertsteuer abgezogen werden, zumindest solange, bis der Mangel tatsächlich beseitigt wurde. Damit gilt auch für den werkvertraglichen Schadensersatzan- spruch der Grundsatz des Bereicherungsverbotes, der dem Schadensersatz im Allgemeinen und den § 249 BGB im Besonderen zugrunde liegt. Entscheidung : OLG München, 13 W 1556/08 Unangemessener Aufwand der Mängel- beseitigung Schützen & Erhalten · September 2009 · Seite 18