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Schützen & Erhalten · Dezember 2005 · Seite 20 RECHTSBERATUNG Es schreibt für Sie RA Albrecht W. Omankowsky Rechtsberatung für DHBV- Mitglieder: Jeden Dienstag 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr Weitere Fragen an: Albrecht W. Omankowsky Apostelstraße 9–11 50667 Köln Telefon: (02 21) 9 41 57 57 Telefax: (02 21) 9 41 57 59 Noch einmal: Bauhandwerkersicherung In einer aktuellen Entschei- dung hat der Bundesgerichts- hof erneut über die Bauhand- werkersicherung nach Abnah- me und Kündigung entschie- den. Der Bundesgerichtshof hat festge- stellt, dass ein Anspruch auf Si- cherheitsleistung für den Bauun- ternehmer auch nach Abnahme oder Kündigung durch den Auftrag- geber besteht. Sicherheit ist auch nach Ab- nahme oder Kündigung trotz be- stehender Mängelbeseitigungsan- sprüche zu leisten – bei Nichtlei- stung kann der Bauunternehmer nach Fristsetzung abrechnen. Der BGH hat seine Entschei- dung darauf gestützt, dass gem. § 648 a Abs.1 BGB der Bauunter- nehmer vom Auftraggeber Sicher- heit für die von ihm zu erbringen- den Vorleistungen einschliesslich der dazugehörigen Nebenforderun- gen in der Weise verlangen kann, dass er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist bestimmt, zusammen mit der Erklärung, dass er nach Fristablauf die Leistung verweigern wird. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist darf der Unternehmer die Lei- stung dann einstellen. Ausserdem hat er die Möglichkeit, dem Auf- traggeber unter Androhung der Kündigung eine Nachfrist zur Stel- lung der Sicherheit zu setzen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist gilt der Vertrag gem. § 643, 645 BGB als aufgehoben. Der Unternehmer hat dann einen Anspruch auf Vergütung der er- brachten Leistungen und auf Er- satz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen. Ausserdem kann er Schadensersatz in Höhe von 5% der Vergütung geltend machen, sofern er nicht einen noch höheren Schaden nachweisen kann. Solange der Unternehmer un- gesicherte Vorleistungen erbringen muss, hat er ein Bedürfnis und das Recht auf eine Absicherung. Das kann auch nach Abnahme oder Kündigung des Vertrages der Fall sein, nämlich dann, wenn der Auf- traggeber noch Mängelbeseitigun- gen fordert, der Werklohn jedoch noch nicht bezahlt ist. Ist der Unternehmer bereit und in der Lage die Mängelbeseitigung vorzunehmen, so kann er sie da- von abhängig machen, dass der Auftraggeber eine Sicherheit für den noch offenen Werklohn stellt. Nach Ablauf der Frist darf der Unternehmer auch nach Abnahme der Kündigung die Mängelbeseiti- gungsarbeiten einstellen. Verwei- gert der Auftraggeber nach Abnahme oder Kündigung die Bezahlung we- gen Mängeln, stellt aber keine Si- cherheit, so kann der Unternehmer dem Auftraggeber eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung mit der Erklä- rung setzen, dass er die Mängelbe- seitigung ablehne, wenn die Sicher- heit nicht fristgerecht geleistet wird. Nach fruchtlosem Ablauf die- ser Nachfrist erlöschen der Män- gelbeseitigungsanspruch des Auf- traggebers und damit auch sein Lei- stungsverweigerungsrecht. Der Unternehmer hat Anspruch auf die Vergütung, die jedoch um den mangelbedingten Minderwert zu kürzen ist. Darüber hinaus hat der Unter- nehmer Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens (§ 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB). Neue Bodenbeschichtung oder lediglich Verpressung einzelner Risse Sachverhalt: Der Bauherr beauftragt einen Unternehmer in einer Lagerhalle 30 mm starken Hartgussasphalt für Gabelstablerverkehr zu verlegen. Der Unternehmer führt die Ar- beiten aus. Nach kurzer Nutzung der Hal- le rügt der Bauherr Risse im As- phalt. Der Unternehmer besichtigt zusammen mit dem Bauherrn die Risse, beseitigt diese trotz Mah- nung und Fristsetzung jedoch nicht. Nach Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens verklagt der Bauherr den Unterneh- mer auf Zahlung von 120.000,– € . Er rügt ausser den Rissen, dass die vereinbarte Schichtstärke des As- phalts nicht eingehalten worden sei. Der Bauherr meinte zur Män- gelbeseitigung müsse der Boden vollständig erneuert werden. Das Oberlandesgericht hält die Klage für unbegründet. Es ist der Auffassung es wür- de ausreichen die Risse zu ver- pressen. Infolge der zu geringen Schichtstärke reisse der Boden zwar schneller, aber insoweit sei ein Verpressen der Risse ausreichend. Entscheidung des Bundesgerichtshofes: Der Bundesgerichtshof ist an- derer Auffassung, als das Oberlan- desgericht. Er führt aus dass der Bauherr Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten der von ihm für erforderlich gehaltenen Vollsanierung dargelegt hat und das ihm grundsätzlich auch der Scha- densersatz in dieser Höhe zuste- he. Wenn das Oberlandesgericht meint eine kostengünstigere Sanie- rung sei ausreichend, so hat es zumindest zunächst zu den Kosten durch Beweisaufnahme Feststellung zu treffen. Dies hatte das Oberlan- desgericht im vorliegenden Falle jedoch unterlassen. Im vorliegenden Fall hat der Bauherr seinen Schadensersatzan- spruch auch auf die teilweise ge- ringe Schichtstärke des Boden ge- stützt. Der Boden weicht insoweit von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab. Dadurch ent- stehen Spannungen im Boden, der deshalb schneller reisst. Dieser an der zu geringen Schichtstärke lie- gende Mangel kann nicht in ver- tragsgemässer Weise behoben wer- den, indem lediglich bereits ent- standene Risse verpresst werden. Darüber hinaus sind weitere Span- nungsrisse nicht auszuschliessen. Obwohl der Bauherr zunächst nur die Risse gerügt hat, umfasst diese Rüge nach Auffassung des Bundesgerichtshofes gleich den Mangel der Schichtstärke, denn die Risse sind Symptome dieses Man- gels. Der Bundesgerichtshof hat da- her dem Oberlandesgericht aufge- geben, den unter Beweis gestell- ten Vortrag des Bauherrn, dass die- ser Mangel nur durch eine vollständige Beseitigung des Bo- dens behoben werden kann, nach- zugehen. BGH Urteil vom 7. 7. 2005 – VII ZR 59/04