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DHBV INTERN – Schützen & Erhalten ·September 2001 · Seite VII Nach der Rechtssprechung des Bundessozialgerichtes bestehen Beitragsansprüche zur Sozialversicherung aus Arbeitsentgelt bereits dann, wenn ein Anspruch des Be- schäftigten auf das Arbeits- entgelt besteht. Hingegen ist es unerheblich, ob das Arbeitsentgelt auch tatsäch- lich ausgezahlt wird. Im Sozial- versicherungsrecht gilt nämlich das Entstehungsprinzip im Gegen- satz zu dem im Steuerrecht gel- tenden so genannten Zuflussprin- zip. Auf Grund dieses Entstehungs- prinzips ergibt sich das für das Sozialversicherungsrecht maßgäb- liche Arbeitsentgelt nicht etwa auf Basis des tatsächlich gezahlten Arbeitsentgeltes, sondern aus dem für den Arbeitnehmer geltenden Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag. Dies gilt jedenfalls für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge. Bei nicht für allgemein verbind- lich erklärten Tarifverträgen ist das im Tarifvertrag festgelegte Arbeits- entgelt hingegen nur dann maß- geblich, wenn beide Seiten tarif- gebunden sind. Für die Praxis bedeutet dies, dass Arbeitgeber, die ihren Arbeit- nehmern – aus welchen Gründen Beitragsrechtliche Behandlung von nicht bezahltem Arbeitsentgelt auch immer – ein geringeres als das arbeitsvertraglich oder tarif- vertraglich vereinbarte Gehalt zahlen, damit rechnen müssen, dass sie im Falle einer Prüfung durch die Sozialversicherungsträ- ger dazu aufgefordert werden, die Sozialversicherungsbeiträge für den nicht gezahlten Teil des Ent- gelts nachzuentrichten. Diese Regelung gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt zuvor verzichtet hat, es sei denn, der Verzicht ist arbeitsrechtlich zulässig, schrift- lich nieder gelegt und nur auf zukünftig fälligen Arbeitslohn gerichtet. In diesem Zusammen- hang ist darauf hinzuweisen, dass bei einem bindenden Tarifvertrag ein Gehaltsverzicht nur unter den Voraussetzungen des Tarifvertrags- gesetzes und des neuen Teilzeit- und Befristungsgesetzes möglich ist. Dem Verzicht müssen also entweder die Tarifpartner zuge- stimmt haben oder der Vertrag muss – dies ist im Bau an keiner Stelle der Fall – eine Öffnungs- klausel enthalten. Ein Verzicht auf bereits gezahltes Arbeitsentgelt ist im Übrigen grundsätzlich un- zulässig. „ zialer Rücksichtnahme zu beach- ten. Dies gilt auch für größere Betrieben, wenn das Kündigungs- schutzgesetz deshalb keine An- wendung findet, weil das Arbeits- verhältnis des Arbeitnehmers nach § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht länger als sechs Monate besteht. 2. Abwägungsrelevante Tatbestände Typische Tatbestände der treu- widrigen Kündigung sind insbe- sondere ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form oder eine Kündigung, die den Arbeitnehmer diskriminiert. Im Rahmen der Abwägung darf ins- besondere ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsver- hältnisses nicht unberücksichtigt bleiben. Der Arbeitgeber muss seine Entscheidung nach vernünf- tigen, sachlichen und das billige Ermessen wahrenden Gesichts- punkten treffen. Dabei ist zu be- achten, dass gerade wegen der Herausnahme des Kleinbetriebs aus dem Geltungsbereich des Kün- digungsschutzgesetzes der unter- nehmerischen Freiheit des Unter- nehmers bei der Abwägung erhebliches Gewicht zukommt. In einem Betrieb mit wenigen Ar- beitskräften hängt der Geschäfts- erfolg mehr als bei Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitneh- mer ab. Auf dessen Leistungsfä- higkeit kommt es ebenso an wie auf Persönlichkeitsmerkmale, die für die Zusammenarbeit, die Außenwirkung und das Betriebs- klima von Bedeutung sind. Stö- rungen können zu Leistungsmin- derungen führen, die bei geringem Geschäftsvolumen spürbar auf das Ergebnis durchschlagen. Ausfäl- le lassen sich bei niedrigem Per- sonalbestand nur schwer ausglei- chen. 3. Darlegungs- und Beweislast Findet das Kündigungsschutzge- setz keine Anwendung, hat der Arbeitnehmer grundsätzlich die von ihm behaupteten Unwirksam- keitsgründe der Kündigung dar- zulegen und zu beweisen. Dabei finden die Grundsätze der abge- stuften Darlegungs- und Beweis- last Anwendung. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Hier- zu reicht es aus, dass er die So- zialdaten der aus seiner Sicht ver- gleichbaren Arbeitnehmer darlegt. Ist danach evident, dass der Ar- beitgeber einen erheblich weni- ger schutzbedürftigen, vergleich- baren Arbeitnehmer als den Kläger weiterbeschäftigt, so spricht dies dafür, dass der Arbeitgeber das erforderliche Mindestmaß an so- zialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat und deshalb die Kün- digung treuewidrig ist. Um diese Annahme zu entkräften, obliegt es dem Arbeitgeber in einem zwei- ten Schritt, Angaben zu seinen Auswahlüberlegungen zu machen und betriebliche, persönliche oder sonstige Gründe vorzutragen, die ihn dazu bewogen haben, den auf den ersten Blick sozial schutzbe- dürftigeren Arbeitnehmer zu ent- lassen. Erfolgt kein solcher qua- lifizierter Vortrag durch den Arbeitgeber, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Macht der Arbeitgeber hingegen einen qualifizierten Vortrag und entkräftet den Sachvortrag des Arbeitnehmers, so hat der Arbeit- nehmer in einem dritten Schritt die Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung sei- ner Ansicht nach ergeben soll, zu beweisen. Der Arbeitgeber ist im Zeit- punkt der Kündigung nicht ver- pflichtet, die Kündigungsgründe in das Kündigungsschreiben auf- zunehmen. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung erstmals das Urteil des Bundesverfassungs- gerichts zur Verfassungsmäßigkeit der Kleinbetriebsklausel vom 27. Januar 1998 (Az.: -1 BvL15/87-) umgesetzt. Das Bundesverfas- sungsgericht hatte seinerzeit be- tont, dass Arbeitnehmer in Klein- betrieben trotz ihrer Herausnahme aus dem Kündigungsschutzgesetz nicht völlig schutzlos gestellt sind. „ Arbeits- und Sozialrecht DHBV INTERN – INFORMATIONEN NUR FÜR DHBV-MITGLIEDER Kündigungsschutzgesetz