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Schützen & Erhalten · März 2003 · Seite 19 Erste Stimmen legen die Vorschrift so aus, dass die Haf- tung regelmäßig nur dann ein- tritt, wenn das vorsätzlich oder grob fahrlässig erstellte, Scha- den stiftende Gutachten in ei- ner letztinstanzlichen Ent- scheidung erstattet worden ist. Gem. §§ 839 a Abs. 2 und Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht dann nicht ein, wenn es der Geschädigte schuldhaft – vor- sätzlich oder fahrlässig – unter- lassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, also den Rechts- weg in der Ursprungssache aus- zuschöpfen. Nach dem Willen der Geset- zesverfasser scheiden aus dem Anwendungsbereich der neuen Haftungsregelungen diejenigen Fälle aus, in denen sich die Par- teien aufgrund eines vom Sach- verständigen erstatteten Gut- achten vergleichen. Hier gilt dann die bisherige Rechtslage mit der Haftung nach §§ 823 Abs. 1 und 2, 826 BGB. Als problematisch angese- hen wird eine mögliche Haftung des Sachverständigen nach der neuen Vorschrift im Schiedsge- richtsverfahren . Hier wird der Sachverständige nicht für ein staatliches Gericht tätig. Im Gegensatz zum Gerichtsverfah- ren kommt hier zwischen den Schiedsparteien und dem Sach- verständigen ein Werkvertrag zustande. Der Sachverständige kann die Bedingungen frei aus- handeln, also z. B. auch eine Haftungsbeschränkung verein- baren. Insofern wird z. T. unter Ablehnung der BGH-Recht- sprechung zur Haftungsprivile- gierung des Sachverständigen im privaten schiedsgerichtlichen Verfahren ein vertraglicher Scha- densersatzanspruch favorisiert. Die Auswirkung der neuen Vorschrift auf die Praxis wird davon abhängen, wie demnächst der Haftungsmaßstab der gro- ben Fahrlässigkeit im Einzel- nen von den Gerichten einge- stellt wird. Dabei muss berück- sichtigt werden, dass es nicht Aufgabe eines Sachverständigen ist, sachlich begründete Zwei- fel zu überwinden und in „in- nerer Unbefangenheit“ schnei- dige Schlüsse aus zwiespältigen Tatsachengrundlagen zu ziehen, sondern die tatsächlich beste- hende Sachlage nach bestem Wissen und Gewissen aufzuklä- ren und das Gericht auch nicht über tatsächlich bestehende Ambivalenzen im Unklaren zu lassen. Der Sachverständige muss, wenn ihm grobe Fahrläs- sigkeit vorgeworfen wird, die bei seiner Arbeit erforderliche Sorg- falt in besonders schwerem Maße verletzt haben. Man muss praktisch sagen können: „Ein solcher Fehler darf einfach nicht vorkommen!“ Ein Ausschluss der neuen Haftungsvorschrift ist nicht möglich. Der Anspruch unter- liegt der allgemeinen Verjäh- rung von 3 Jahren. Die neue Rechtslage gilt für alle Fälle, die nach dem 01.08.2002 in Auftrag gege- ben worden sind. Für gericht- liche Gutachtenaufträge, die der Sachverständige vor dem 01.08.2002 erhalten hat, gilt die alte Rechtslage, auch wenn er das Gutachten erst nach dem Stichtag fertiggestellt und über- sandt hat. IV. Absicherung des neuen Haftungs- risikos Die Schaffung dieses neuen Haftungstatbestandes verpflich- tet den Sachverständigen als Versicherungsnehmer, dies seiner Haftpflichtversicherung zur Erhaltung des Versicherungs- schutzes mitzuteilen und das neue Haftungsrisiko bei den regelmäßigen Verhandlungen mit dem Versicherungsgeber angemessen. ZDH-Merkblatt: Gebrauchsanweisung für öf- fentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, die die Frage zu beantworten haben, ob eine Arbeit einen Mangel aufweist oder ob sie mangelfrei ist. Zugleich eine Erklärung des Wortlautes des § 633 Abs. 2 BGB § 633 Abs. 2 BGB hat folgenden Wortlaut: „(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die ver- einbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, 1. wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetz- te, sonst 2. für die gewöhnliche Verwen- dung eignet und eine Be- schaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Be- steller nach der Art des Werks erwarten kann. Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu ge- ringer Menge herstellt.“ Nach § 633 Abs. 2 BGB gibt es drei Fallgruppen, die zur Beantwortung der Frage, ob eine Arbeit frei von Mängeln ist oder nicht, den jeweils richtigen Weg weisen. Richter und Sachver- ständige – es kommt darauf an, wer gefragt ist – müssen ge- nau in der vom Gesetz vorge- schriebenen Reihenfolge vorge- hen. Entscheidend ist, welchen Inhalt der den Arbeiten zugrun- deliegende Vertrag hat: Ist die Beschaffenheit der Arbeit vereinbart , dann gehört der Streit in die Fallgruppe 1 mit der Rechtsfolge, dass die Arbeit, wenn sie die vereinbarte Be- schaffenheit hat, frei von Män- geln ist. – Beispiel aus der Renovierung eines Klinikraumes: Position 13 des Leistungs- verzeichnisses im Angebot eines Betriebes des Maler- und Lackierhandwerks, durch Zuschlag zum Vertragsinhalt geworden: „Wandflächen aus Gipskar- ton mit Glasgewebetapeten tapezieren, einschließlich der erforderlichen Vorarbei- ten nach BfS-Merkblatt Nr. 12 und Beschichten nach Vorschlag des Bieters. Die Beschichtungen müssen fol- gende Eigenschaften haben: 1. Widerstandsfähig sein gegen Alkalien und Säu- ren, 2. robust, strapazierfähig und stoß-unempfindlich, 3. pflegeleicht und 4. seidenglänzend.“ Kommt der Sachverständi- ge bei der Untersuchung der Wandfläche zu dem Ergeb- nis, dass die Wandfläche in allen Punkten der Position 13 des Leistungsverzeichnis- ses entspricht, dass sich der Ist-Zustand also mit dem Soll-Zustand deckt, dann ist die Arbeit frei von Mängeln. Ist wegen Fehlens einer Verein- barung über die Beschaffenheit lediglich der im konkreten Fall erstrebte Verwendungszweck feststellbar , dann gilt die Fall- gruppe 2 mit der Rechtsfolge, dass die Arbeit, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vor- ausgesetzte Verwendung eignet, frei von Mängeln ist. – Beispiel aus der Renovierung eines Laborraumes, in dem laufend die Temperatur 90° beträgt, Details der er- wünschten Beschaffenheit der Wandflächen aber nicht vereinbart wurden. Kommt der Sachverständige bei der Untersuchung der Wandflä- chen zu dem Ergebnis, dass sich die ausgeführten Wand- flächen für den Verwen- dungszweck im konkreten Laborraum eignen, also der ständigen Temperatur von 90° gewachsen sind, dann ist die Arbeit frei von Män- geln. Auch hier kommt es wieder darauf an, ob sich der Ist-Zustand mit dem nur durch den Verwendungs- zweck beschriebenen Soll- Zustand deckt. Ist die Beschaffenheit nicht vereinbart und auch der Ver- wendungszweck nicht fest- FACHBEREICH SACHVERSTÄNDIGE