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Schützen & Erhalten · Dezember 2000 · Seite 13 DIE FACHBEREICHE Sachverständige Neues zum „Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen“ In der letzten Ausgabe von „Schützen & Erhalten“ (Nr. 4+5) hatte Georg Brückner Ihnen ein Merk- blatt und eine Musterbe- scheinigung zum Be- schleunigungsgesetz vor- gestellt, das von der HWK Münster an die bei ihr ö.b.u.v. Bausachverständi- gen verteilt wurde. In der Zwischenzeit gibt es zu diesem Gesetz er- ste kritische Stellungnah- men, die sich vor allem mit der rechlichen Seite auseinander setzen. An dieser Stelle möchte der Fachbereichsleiter dem Kollegen Michael Diehl (Mitglied im Fachbereich Sachverständige des DHBV) dafür danken, dass er mir die schriftliche Fas- sung des Vortrages „Das Gutachterverfahren nach dem Beschleunigungsge- setz vom 1. Mai 2000“ von Profesor. Motzke 1 zur Ver- fügung gestellt hat. Nach- folgend sind Auszüge der wichtigsten Aussagen wieder gegeben (kursiv gedruckt), die sich kri- tisch mit den rechtlichen Problemen auseinander setzen, die auf Sachver- ständige zukommen kön- nen, wenn von Ihnen Fer- tigstellungsbescheini- gungen nach o.g. Gesetz erstellt werden. Vollständige Inhaltsangabe der schriftlichen Vortragsfassung „Das Gutachterverfahren nach dem Beschleunigungsgesetz vom 1. Mai 2000“ Referent: Prof. Dr. Gerd MOTZKE, Vorsitzender Richter am OLG Am 1.5.2000 ist das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zah- lungen in Kraft getreten. Die Neuregelung beschränkt sich entgegen dem aufgefundenen Titel nicht mit der Neufassung von Verzugsregeln, sondern greift tief in das Werkvertragsrecht ein. Geschaffen werden zwei Tatbe- stände, die zu Abnahmefiktio- nen führen. Eine davon hat mit der Tätigkeit des Sachverstän- digen zu tun. Die Fertigstellungs- bescheinigung eines Sachverstän- digen steht nach § 641a BGB einer Abnahme gleich. Welche Bedeutung diese Regelung ne- ben der weiteren Abnahmefik- tion in § 640 Abs.1 Satz 38 BGB zukommt, wird die Zukunft wei- sen. Einfach ist das in § 641a BGB umfangreich geregelte Gut- achterverfahren, das zu der Fer- tigstellungsbescheinigung führt, jedoch nicht. Die Normierung ist bei pra- xisnaher Betrachtung auch dürf- tig. Die Vorschrift benennt als Prüfungsgegenstand auch Auf- maß und Stundenlohnabrechnun- gen und weist diesen Rechnungs- unterlagen die Vermutung der Richtigkeit zu, wenn der Sach- verständige die Richtigkeit in der Fertigstellungsbescheinigung be- stätigt. Diese wird also um eine Art Abrechnungsbescheinigung erweitert. Angesichts der Bedeutung der Neuregelung besteht Klärungsbe- darf. Der Sachverständige muss wissen, welche Aufgabe auf ihn zukommt, wie er diese zu bewäl- tigen hat, welche Gefahren dro- hen und wie diesen zu begegnen ist. Die Regelung ist wiederum ein Beleg dafür, dass die Aufga- ben der Sachverständigen keines- wegs abnehmen, sondern eher wachsen. Die Regelung wird aus praktischer Sicht von Euphorie ge- tragen; Bedenken, die dagegen sprechen, das Gutachten eines Sachverständigen unmittelbar mit der Rechtsfolge der Abnahme und damit der Fälligkeit zu besetzen, keimen nicht einmal auf. Die Pra- xis zeigt immer wieder, dass ge- rade Sachverständigenfragen zu Mängeln und Fehlern nicht nur technisch, sondern auch recht- lich „besetzt“ sind. I. Der Zusammenhang der Fertigstellungs bescheinigung Die Fertigstellungsbescheini- gung und das dazugehörige Ver- fahren sind in § 641a BGB ge- regelt. Die Bescheinigung wird der Abnahme gleichgestellt, sie führt also zur Fälligkeit der noch offenen Werklohnforderung des Unternehmers, der sich bisher mit Mängelrügen des Auftraggebers und damit konfrontiert sieht, dass dieser die Abnahme wegen der Mängel abgelehnt hat. A Rechtsgeschäftliche Abnahme durch den Auftraggeber Die Abnahme durch den Auf- traggeber, die nach § 640 BGB bei einem BGB-Bauvertrag und nach § 12 VOB/B bei einem VOB- Bauvertrag erfolgen kann, ist eine rechtsgeschäftliche Willenserklä- rung. Damit bringt der Auftrag- geber die Billigung des Werkes zum Ausdruck. Das kann aus- drücklich oder stillschweigend ge- schehen. B Fiktive Abnahme nach §12 Nr.5 VOB/B Bisher kannte lediglich die VOB/B die Zulässigkeit einer fik- tiven Abnahme. Diese ist von der stillschweigenden Abnahme scharf abzugrenzen. Die fiktive Abnahme beruht nicht auf einer Willenserklärung, sondern die eine fiktive Abnahme anordnende Regelung weist unabhängig da- von, ob der Rechtsverkehr mit bestimmten Tathandlungen eine Abnahme als vorausgehend ver- bindet, bestimmten Vorgängen Abnahmewirkung zu. Die fikti- ve Abnahme ist deshalb willens- unabhängig; die Rechtsfolge der Abnahme wird in der Regelung bestimmten Ereignissen zugewie- sen. Die näheren Einzelheiten für die fiktive Abnahme sind § 12 Nr.5 VOB/B zu entnehmen. Sie knüpft an der bloßen Fertigstel- lungsmitteilung des Auftragneh- mers und dem Ablauf von Fri- sten an. Bisher kannte das BGB- Werkvertragsrecht die Möglichkeit der fiktiven Abnahme nicht. Zwei Bestimmungen im Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlun- gen führen fiktive Abnahmefor- men ein. C Rechtsfolgen der Abnahme Die Rechtsfolgen der rechts- geschäftlichen Abnahme finden sich in einem BGH-Urteil zusam- mengefasst. Mit der Abnahme entfallt die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers. Mit der Abnah- me sind die gegenseitigen Ver- tragspflichten Zug um Zug ab- zuwickeln. Mit der Abnahme wird die Werklohnforderung fällig (§ 641 BGB) und es kehrt sich die Beweislast für die vertragsgerech- te Erfüllung zu Lasten des Auf- traggebers um; dieser hat nun- mehr das Vorhandensein der Mängel zu beweisen. Mit der Abnahme geht die Preisgefahr auf den Auftraggeber über (§ 644 Abs.1 Satz 1 BGB). D Rechtsfolgen der Fertig- stellungsbescheinigung Wenn die Neuregelung durch das Beschleunigungsgesetz die Fertigstellungsbescheinigung der rechtskräftigen Abnahme gleich- stellt, verdeutlichen die aufge- zeigten Wirkungen der Abnah- me den beachtlichen Stellenwert der Fertigstellungsbescheinigung des Sachverständigen II. Fiktive Abnahme formen nach dem Beschleunigungs- gesetz Das Beschleunigungsgesetz führt in § 640 Abs.1 Satz 3 2 und § 641a BGB Formen fiktiver Ab- nahme ein. Letztere Bestimmung enthält die Regelung der Fertig- stellungsbescheinigung des Sach- verständigen. Das Verhältnis bei-