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Schützen & Erhalten · Dezember 2000 · Seite 15 lung in § 641a BGB vereinba- ren, also die Fertigstellungsbe- scheinigung auch auf Altverträge für anwendbar erklären können. ..... So wie die Vertragspartner die Zulässigkeit des Verfahrens nach § 641a BGB einvernehmlich kraft ihrer Vertragsfreiheit aus- schließen können, sind sie im Stande, das Verfahren über den gesetzlichen Anwendungs- und Geltungsbereich hinaus einver- nehmlich für einschlägig zu er- klären. Ratschlag und Vorsicht: Dem Sachverständigen ist jedoch zu raten, in einem solchen Fall darum besorgt zu sein, sich dieses Einvernehmen der Par- teien schriftlich geben zu las- sen. Die Erklärung muss von den richtigen Vertragspartnern und bevollmächtigten Perso- nen abgegeben werden. Sind die Parteien zu diesem Zeit- punkt anwaltschaftlich noch nicht beraten, wird es auch erforderlich sein, dass der Gut- achter die Parteien über die gesetzlichen Anwendungs- schranken aufklärt. C Sachlicher Geltungs- bereich und Sicherung der Abnahmefiktion Nach § 641 a Abs.1 Satz 2 BG8 wird die Fertigstellungsbe- scheinigung nicht der Abnahme, gleichgestellt, wenn das Verfah- ren nach den Absätzen 2 bis 4 nicht eingehalten worden ist oder wenn die Voraussetzungen des § 640 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht gegeben waren. .... Praxisratschlag für den Sachverständigen: Der Sach- verständige muss sich im Rah- men der Auftragserteilung durch den Unternehmer ver- gewissern, ob seine Bestim- mung ordnungsgemäß erfolgt ist. Hierüber sollte er sich die entsprechenden Unterlagen vorlegen lassen, also die Ei- nigung der Vertragspartner auf seine Person oder die Be- stimmung durch eine der ge- nannten Bestellungskörper- schaften auf der Grundlage eines Antrags des Unterneh- mers. 2. Auftragserteilung Mit der Auftragserteilung hat allein der Unternehmer des Werk- vertrages zu tun. Allerdings ent- steht die Frage, ob die Vertrags- partner sich einvernehmlich über diese Regelung des Gesetzes nach § 641 a Abs.2 8GB hinwegset- zen können. Der Besteller ist nicht involviert. Der Besteller hat auch keinerlei Anspruch auf Über- lassung einer Auftragskopie, was wohl aus § 641 a Abs.5 BGB deshalb folgt, weil danach dem Besteller vom Gutachter eine Abschrift der Fertigstellungsbe- scheinigung zu erteilen ist. Zwi- schen dem Unternehmer und dem Gutachter kommt wohl ein Werkvertrag über die Erteilung einer Fertigstellungsbescheini- gung zu Stande. Ein Dienstver- trag scheidet wegen der Erfolgs- orientiertheit des Auftragsgegen- standes aus. 3. Auftragsgegenstand und Auftragsinhalt In dem Auftrag, der unbe- dingt schriftlich geschlossen werden sollte sind das Werk, der zu Grunde liegende schriftliche Vertrag und eventuelle schrift- lich vorliegende Änderungen (§ 641 a Abs.3 Satz 3 BGB) an- zuführen. a) Fertigstellung und Mangelfreiheit Den zu benennenden Auf- tragsgegenstand bilden die Fer- tigstellung des Werks (§ 641 a Abs.1 Nr.1 BGB) und die Man- gelfreiheit des Werks. Als zu prü- fende Mängel kommen die Er- scheinungen in Betracht, die der Besteller dem Gutachter gegen- über behauptet oder solche, die für den Gutachter im Rahmen einer anzuberaumenden Besich- tigung feststellbar sind. Da es auf die Behauptungen des Be- stellers gegenüber dem Gutachter ankommt wie auch auf die erst noch feststellbaren Mängel, kann der Auftragsgegenstand insoweit lediglich abstrakt beschrieben werden. Hat der Besteller Män- gel bereits gegenüber dem Un- ternehmer benannt und sind die- se Mängelrügen schriftlich nie- dergelegt, bestehen keinerlei Bedenken, diese Mängel als Auf- tragsgegenstand anzuführen. Auftragsgegenstand ist nicht die technische oder rechtsge- schäftliche Abnahme, sondern ein Gutachten über die Fertig- stellung und die Freiheit von nicht unwesentlichen Mängeln. An das Vorliegen eines solchen Gutachtens, das bei positiven Ausgang zur Erteilung der Fer- tigstellungsbescheinigung und bei negativem Ausgang zum Versa- gen der Fertigstellungsbeschei- nigung führt, knüpft das Recht Rechtsfolgen. Die erteilte Fertig- stellungsbescheinigung wird der rechtsgeschäftlichen Abnahme gleichgestellt. b) Feststellungen zu Auf- maß und Stundenlohn- abrechnung Undeutlich führt § 641a Abs. 1 Satz 4 BGB auch Aufmaß und Stundenlohnabrechnung als Auftrags- und Prüfungsgegen- stand ein, wenn es dort heißt, es werde vermutet, dass ein Auf- maß oder eine Stundenlohnab- rechnung, die der Unternehmer seiner Rechnung zu Grunde legt, zutreffen, wenn der Gutachter dies in der Fertigstellungsbeschei- nigung bestätigt. .... DIE FACHBEREICHE Sachverständige Ratschlag für den Sachver- ständigen: Der vom Auftrag- nehmer/Unternehmer beauf- tragte Sachverständige muss sich den der Rechtsbeziehung zu Grunde liegenden Vertrag vorlegen lassen. Fehlt es an der Schriftform des Vertrages, scheidet die Erteilung einer Fertigstellungsbescheinigung aus. Ein dennoch beauftrag- tes Gutachten hat nicht die Wirkungen einer Fertigstel- lungsbescheinigung. Der Sach- verständige hat den Unterneh- mer hierüber zu belehren. D Auftrag und Auftrag- geber für das zur Fertig- stellungsbescheinigung- führende Gutachter- verfahren Auftraggeber kann nach § 641 a Abs.2 Satz 2 BGB nur der Unternehmer und nicht der Be- steller/Auftraggeber sein. Die Beauftragung durch den Besteller des Werks führt zu einem ge- wöhnlichen Privatgutachten, aber nicht zu einer Fertigstellungsbe- scheinigung. .... 1. Beauftragter/Bestimm- ter Sachverständiger Als Sachverständiger kommt in Betracht, auf wen sich die Vertragspartner geeinigt haben (§ 641a Abs. 2 Nr. 1 BGB). Da in dieser Nummer lediglich die bezeichnung „Sachverständiger“ verwendet wird und dessen Qua- lität als „öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger“ nur in der Nr. 2 angeführt wird, setzt die Nummer 1 keine öffentliche Bestellung des Sachverständigen voraus. Bei fehlender Einigung der Vertragspartner oder unabhängig von Eignungsbemühungen kann sich der Unternehmer sogleich an eine IHK, HWK, Architekten- oder Ingenieurkammer mit der Bitte um Bestimmung eines öffentlich bestellten und vereidigten Sach- verständigen wenden. Diesen so bestimmten Sachverständigen beauftragt allein der Unterneh- mer. Bitte blättern Sie um.