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Schützen & Erhalten · September 2000 · Seite 14 – die vom Besteller behaup- teten Mängel, soweit sie vom Unternehmer dem Sach- verständigen mitgeteilt werden können – die Frist, innerhalb der die Besichtigung durchgeführt und die Bescheinigung er- teilt sein muss – Beschränkung der Nutzung der Bescheinigung nur auf das Verhältnis Unternehmer – Besteller – Pflichtenkatalog, sofern der Sachverständige nicht öf- fentlich bestellt ist (Der Pflichtenkatalog der öffent- lich bestellten Sachverstän- digen befindet sich in der jeweiligen Sachverständi- genordnung der Bestellungs- körperschaft) – Umfang und Höhe der Ver- gütung. eventuell eine Vor- leistungspflicht oder Ab- schlagszahlung Im Vertrag kann auch eine Haftungsausschlussklausel für die Fälle leichter Fahrlässigkeit vereinbart werden; diese soll- te von einem Juristen formu- liert werden, weil der BGH für die Wirksamkeit solcher Klau- seln bestimmte Voraussetzun- gen verlangt. Öffentlich bestell- te Sachverständige dürfen die Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit weder ausschlie- ßen noch der Höhe nach be- schränken. Für sie kann allen- falls ein Haftungsausschluss für die Fälle einfacher Fahrlässig- keit vereinbart werden. Der Sachverständige ist nicht zum Vertragsschluss ver- pflichtet. Ist der Unternehmer als Auftraggeber beispielswei- se nicht bereit, die Vertragsbe- dingungen des Sachverständi- gen, insbesondere seine Vergü- tungsforderung, zu akzeptieren, kann der Sachverständige den Auftrag zurückweisen. Als öf- fentlich bestellter Sachverstän- diger sollte er jedoch nach Mög- lichkeit bereit sein, für den Unternehmer und – indirekt – für den Besteller tätig zu wer- den. Ohne sachlich gerechtfer- tigte Gründe darf ein öffentlich bestellter Sachverständiger ei- nen an ihn ergangenen Auftrag nicht ablehnen. 6. Welche Pflichten hat der Sachver- ständige? Zwei wesentliche Pflichten werden in § 641 a Abs. 2 BGB ausdrücklich genannt: Unpartei- lichkeit und Gewissenhaftigkeit. Er muss die Bescheinigung un- parteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen erteilen. Diese beiden Pflichten beste- hen sowohl gegenüber dem Unternehmer als auch gegen- über dem Besteller. War der Sachverständige also bereits im Vorfeld der Werkerstellung für eine der beiden Vertragsparteien tätig, scheidet er als Sachver- ständiger aus. Gleiches gilt, wenn er für eine der beiden Vertragsparteien bereits früher des öfteren tätig war. Dagegen bestehen keine Bedenken, wenn der Sachverständige für densel- ben Unternehmer des öfteren Fertigstellungsbescheinigungen erstellt hat, weil er ja in jedem Einzelfall Unternehmer und Be- steller gegenüber in gleicher Weise zur Unparteilichkeit ver- pflichtet ist und für fehlerhaf- te Bescheinigungen auch dem Besteller gegenüber haftet. Ist der beauftragte Sachver- ständige öffentlich bestellt, hat er zusätzlich alle Pflichten, die in der Sachverständigenordnung (Satzung) der zuständigen Be- stellungskörperschaft normiert sind. Es sind dies insbesonde- re die Pflichten zur Unabhän- gigkeit, Unparteilichkeit. Gewis- senhaftigkeit, Weisungsfreiheit, persönlichen Leistungserbrin- gung und die Schweigepflicht. Der Sachverständige sollte besonders berücksichtigen. dass er zwar vom Unternehmer be- auftragt wird, dass er damit aber nicht zum Interessenvertreter des Unternehmers wird, auch wenn ihn dieser am Ende be- zahlen muss. Er muss ein ab- solut neutrales Verhalten an den Tag legen und sollte sich als eine Art „,Schiedsgutachter“ betrachten, der für beide Ver- tragspartner des Ausgangsver- trages, Unternehmer und Bestel- ler, für beide Vertragspartner bindend eine neutrale und ob- jektive Feststellung in Form einer Bescheinigung trifft. Das ergibt sich nicht zuletzt auch daraus, dass das Gesetz ihn ver- pflichtet. auch die vom Besteller vorgebrachten Mängelbehaup- tungen zu prüfen; nach Ab- schluss der Besichtigung darf er diese aber nicht mehr berück- sichtigen. Daher muss er bei- den Parteien gegenüber erklä- ren, wann die Besichtigung ab- geschlossen ist. Die übrigen Pflichten des Sachverständigen werden in den Absätzen 3 und 4 von § 641 a ausdrücklich for- muliert und sind unter Punkt 7 des Merkblattes erläutert. Wird das Verfahren nach den Absät- zen 2–4 nicht eingehalten, kann die Fertigstellungsbescheini- gung die Abnahme nicht erset- zen. Sie ist dann wirkungslos, der Sachverständige hat dann keinen Anspruch auf Vergütung und sieht sich evtl. Haftungs- ansprüchen gegenüber. 7. Wie muss der Auftrag durchgeführt werden? Auch hierfür finden sich in § 641 a BGB eindeutige Vorga- ben: – Der Sachverständige muß mindestens einen Besichti- gungstermin abhalten. – Dazu muß er Unternehmer und vor allem auch den Be- steller mindesten zwei Wo- chen vorher einladen (zu empfehlen: eingeschriebener Brief gegen Rückschein). Dabei kommt es nicht auf den Abgang des Schreibens, sondern auf den Zugang beim Adressaten an. Der Termin sollte mit dem Be- steller vorher abgesprochen werden, weil er verpflichtet ist, die Untersuchung zu ermöglichen und ihm daher kein Termin „zur Unzeit“ zu- gemutet werden darf. Dabei sollte der Besteller darauf hingewiesen werden, dass bei einer Verweigerung der Untersuchung die Rechtsfol- gen des § 641 a Abs. 4 Satz 2 eintreten. Danach wird vermutet, dass das Werk vertragsmäßig hergestellt wurde und es wird bestimmt. dass auch dann die Fertig- stellungsbescheinigung er- teilt werden muss. Schließ- lich soll der Besteller um Mitteilung gebeten werden, welche Mängel er geltend macht und dass solche Män- gel nicht mehr berücksich- tigt werden können, die nach der Besichtigung vor- gebracht werden. – Vom Unternehmer muss er sich vorher den schriftlichen Vertrag mit dessen Bestel- ler übergeben lassen. weil er anhand dieses Vertrages feststellen muss. ob das Werk frei von Mängeln ist. Änderungen dieses Vertra- ges über die Anforderungen an das Werk sind dabei nur dann zu berücksichtigen, wenn sie schriftlich verein- bart sind oder von den Ver- tragsparteien übereinstim- mend gegenüber dem Sach- verständigen vorgebracht werden. – Wenn der Vertrag die für eine fachgemäße Beurteilung er- forderlichen Angaben nicht enthält. sind die allgemein anerkannten Regeln der Technik zugrunde zu legen. – Vom Besteller geltend ge- machte Mängel bleiben bei der Erteilung der Beschei- nigung unberücksichtigt, wenn sie nach Abschluss der Besichtigung vorgebracht werden. – Der Besteller ist verpflich- tet. die Untersuchung des Werkes durch den Sachver- ständigen zu gestatten. Der Sachverständige kann den Zugang zum zu untersuchen- den Objekt aber nicht er- zwingen. Verweigert der Be- steller diesen Zugang, wird vermutet, dass das Werk ver- tragsgemäß hergestellt ist. Der Sachverständige muss dann die Bescheinigung in diesem Sinne - ohne Besich- tigung - erteilen. Den Um- stand der Verweigerung muss der Sachverständige in die- sem Fall in der Bescheini- gung vermerken. DIE FACHBEREICHE Sachverständige