Schützen & Erhalten · Dezember 2000 · Seite 14
der Regelungen wird sich erst in
der Praxis erweisen. Jedenfalls
kann der Auftraggeber beide Ver-
fahrensmöglichkeiten wählen; die
Regelungen stehen selbststän-
dig nebeneinander. Die Kompli-
ziertheit und die beschränkte
Wirkung der Fertigstellungsbe-
scheinigung wie auch die Kosten
werden die Fertigstellungsbe-
scheinigung wohl in den Hinter-
grund treten lassen.
A Abnahme durch Frist-
ablauf nach § 640 Abs.1
Satz 3 BGB
....
2. Endgültige und grund–
lose Abnahmeverweige-
rung und die Fertigs-
tellungsbescheinigung
Verweigert der Besteller die
Abnahme endgültig und grund-
los, bedarf es für die Bejahung
der Fälligkeit der Werklohnforde-
rung einer Abnahme überhaupt
nicht. Der Auftragnehmer kann
nach der Rechtsprechung sofort
auf Zahlung seiner Vergütung
klagen. Im Übrigen ist die Man-
gelfrage damit freilich nicht ge-
löst; auf vorhandene Mängel kann
sich der Auftraggeber gegenüber
der so fällig gestellten Forderung
durchaus berufen. Für das zur
Fertigstellungsbescheinigung
durch einen Sachverständigen
führende Verfahren besteht je-
doch kein Bedarf, es sei denn,
die Wirkung der endgültigen und
ernsthaften Abnahmeverweige-
rung wird auf den Eintritt der
Fälligkeit beschränkt und der Fer-
tigstellungsbescheinigung des
Sachverständigen werden wegen
der in § 641a BGB begründe-
ten Gleichstellung mit der Ab-
nahme weiter gehende Wirkun-
gen beigemessen.
B Die Fertigstellungsbe-
scheinigung(§ 641a BGB)
des Sachverständigen
§ 641a BGB macht vom Um-
fang her eine gewichtige Stelle
im Rahmen der Neuregelung aus.
Denn die eingeschobene Bestim-
mung mit ihren fünf Absätzen
nimmt eine gesamte Spalte ei-
ner DIN A4 Seite für sich in An-
spruch. Trotz des Umfangs ist die
Regelung unvollständig; sie ent-
hält zahlreiche Lücken, was den
Sachverständigen zu Sorgfalt
zwingt. Das beginnt damit, un-
ter welchen Voraussetzungen es
überhaupt zu diesem Verfahren
kommen kann und setzt sich bei
der Auftragserteilung wie auch
bei der Abwicklung und der Ab-
fassung der Fertigstellungsbe-
scheinigung fort. Die Erweite-
rungsmöglichkeit um eine Art Ab-
rechnungsbescheinigung kommt
hinzu.
.....
III. Neuregelung
des § 641 a 8GB
A Gesetzeswortlaut
Die Bestimmung hat folgen-
den Wortlaut:
(1) Der Abnahme steht es
gleich, wenn dem Unternehmer
von einem Gutachter eine Be-
scheinigung darüber erteilt wird,
dass
1. das versprochene Werk, im
Fall des § 641 Abs.1 Satz 2 auch
ein Teil desselben, hergestellt ist
und
2. das Werk frei von Mängeln
ist, die der Besteller gegenüber
dem Gutachter behauptet hat
oder die für den Gutachter bei
einer Besichtigung feststellbar
sind. (Fertigstellungsbescheini-
gung). Das gilt nicht, wenn das
Verfahren nach den Absätzen 2
bis 4 nicht eingehalten worden
ist oder wenn die Voraussetzun-
gen des § 640 Abs.1 Satz 1 und
2 nicht gegeben waren; im Streit-
fall hat dies der Besteller zu be-
weisen. § 640 Abs.2 ist nicht
anzuwenden.
Es wird vermutet, dass ein
Aufmaß oder eine Stundenlohn-
abrechnung, die der Unterneh-
mer seiner Rechnung zu Grun-
de legt, zutreffen, wenn der
Gutachter sie in der Fertigstel-
lungsbescheinigung bestätigt.
(2) Der Gutachter kann sein
1. ein Sachverständiger, auf
den sich Unternehmer und Be-
steller verständigt haben, oder
2. ein auf Antrag des Unter-
nehmers durch eine Industrie-
und Handelskammer, eine Hand-
werkskammer, eine Architekten-
kammer oder eine Ingenieur-
kammer bestimmter öffentlich
bestellter und vereidigter Sach-
verständiger.
Der Gutachter wird vom Un-
ternehmer beauftragt. Er ist die-
sem und dem Besteller des zu
begutachtenden Werkes gegen-
über verpflichtet, die Bescheini-
gung unparteiisch und nach be-
stem Wissen und Gewissen zu
erteilen.
(3) Der Gutachter muss min-
destens einen Besichtigungster-
min abhalten; eine Einladung
hierzu unter Angabe des Anlasses
muss dem Besteller mindestens
zwei Wochen vorher zugehen. Ob
das Werk frei von Mängeln ist,
beurteilt der Gutachter nach ei-
nem schriftlichen Vertrag, den
ihm der Unternehmer vorzulegen
hat. Änderungen dieses Vertra-
ges sind dabei nur zu berück-
sichtigen, wenn sie schriftlich
vereinbart sind oder von den Ver-
tragsteilen übereinstimmend ge-
genüber dem Gutachter vorge-
bracht werden. Wenn der Vertrag
entsprechende Angaben nicht
enthält, sind die allgemein an-
erkannten Regeln der Technik zu
Grunde zu legen. Vom Besteller
geltend gemachte Mängel blei-
ben bei der Erteilung der Be-
scheinigung unberücksichtigt,
wenn sie nach Abschluss der
Besichtigung vorgebracht werden.
(4) Der Besteller ist verpflich-
tet, eine Untersuchung des Wer-
kes oder von Teilen desselben
durch den Gutachter zu gestat-
ten. Verweigert er die Untersu-
chung, wird vermutet. dass das
zu untersuchende Werk vertrags-
gemäß hergestellt worden ist: die
Bescheinigung nach Absatz 1 ist
zu erteilen.
(5) Dem Besteller ist vom
Gutachter eine Abschrift der Be-
scheinigung zu erteilten. In
Ansehung von Fristen, Zinsen
und Gefahrübergang treten die
Wirkungen der Bescheinigung
erst mit ihrem Zugang beim Be-
steller ein.“
B Zeitlicher Anwendungs-/
Geltungsbereich
Die Vorschrift ist nach Art.
229 EGBGB nur für solche Ver-
träge anwendbar, die nach dem
1.5.2000 geschlossen wor-
den sind. Fertigstellungsbeschei-
nigungen setzen also voraus.
dass es sich um Neuverträge
(nach dem 1.5.2000 geschlos-
sen) handelt und nicht um Alt-
verträge (vor dem 1.5.2000 ge-
schlossen).
Praxiskonsequenz für den
Sachverständigen:
Wird der
Sachverständige von dem Un-
ternehmer mit der Erteilung
einer Fertigstellungsbeschei-
nigung beauftragt, ist als Er-
stes zu prüfen, ob der zu
Grunde liegende Vertrag vor
oder nach dem 1.5.2000 ge-
schlossen worden ist.
1. Gesetzliche Regelung
nach Art. 229 EGBGB
....
Der Sachverständige muss
darauf hinweisen, dass die Er-
teilung einer Fertigstellungsbe-
scheinigung ausscheidet, wenn
der Rechtsbeziehung zwischen
Auftraggeber und Unternehmer
ein Altvertrag zu Grunde liegt.
Besteht der Auftragnehmer, der
nach § 641 a Abs.2 8GB als Auf-
traggeber einer Fertigstellungs-
bescheinigung in Betracht
kommt, auf der Erstellung eines
Gutachtens, sollte der Gutach-
ter darauf aufmerksam machen,
dass es sich dann um ein ge-
wöhnliches Privatgutachten han-
delt, das die Wirkungen der
rechtsgeschäftlichen Abnahme
nicht auszulösen vermag. Der
Eintritt der Abnahme beurteilt
sich dann nach den sonst in Be-
tracht kommenden Rechtsgrund-
lagen, jedenfalls nicht nach
§ 641a BGB.
2. Anwendung kraft
Vereinbarung der
Vertragspartner
Eine andere Frage ist, ob die
Vertragspartner einvernehmlich
die Anwendbarkeit der Neurege-
DIE FACHBEREICHE
Sachverständige
