Schützen & Erhalten · Dezember 2000 · Seite 15
lung in § 641a BGB vereinba-
ren, also die Fertigstellungsbe-
scheinigung auch auf Altverträge
für anwendbar erklären können.
.....
So wie die Vertragspartner die
Zulässigkeit des Verfahrens nach
§ 641a BGB einvernehmlich
kraft ihrer Vertragsfreiheit aus-
schließen können, sind sie im
Stande, das Verfahren über den
gesetzlichen Anwendungs- und
Geltungsbereich hinaus einver-
nehmlich für einschlägig zu er-
klären.
Ratschlag und Vorsicht:
Dem
Sachverständigen ist jedoch zu
raten, in einem solchen Fall
darum besorgt zu sein, sich
dieses Einvernehmen der Par-
teien schriftlich geben zu las-
sen. Die Erklärung muss von
den richtigen Vertragspartnern
und bevollmächtigten Perso-
nen abgegeben werden. Sind
die Parteien zu diesem Zeit-
punkt anwaltschaftlich noch
nicht beraten, wird es auch
erforderlich sein, dass der Gut-
achter die Parteien über die
gesetzlichen Anwendungs-
schranken aufklärt.
C Sachlicher Geltungs-
bereich und Sicherung
der Abnahmefiktion
Nach § 641 a Abs.1 Satz 2
BG8 wird die Fertigstellungsbe-
scheinigung nicht der Abnahme,
gleichgestellt, wenn das Verfah-
ren nach den Absätzen 2 bis 4
nicht eingehalten worden ist oder
wenn die Voraussetzungen des
§ 640 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht
gegeben waren.
....
Praxisratschlag für den
Sachverständigen:
Der Sach-
verständige muss sich im Rah-
men der Auftragserteilung
durch den Unternehmer ver-
gewissern, ob seine Bestim-
mung ordnungsgemäß erfolgt
ist. Hierüber sollte er sich die
entsprechenden Unterlagen
vorlegen lassen, also die Ei-
nigung der Vertragspartner
auf seine Person oder die Be-
stimmung durch eine der ge-
nannten Bestellungskörper-
schaften auf der Grundlage
eines Antrags des Unterneh-
mers.
2. Auftragserteilung
Mit der Auftragserteilung hat
allein der Unternehmer des Werk-
vertrages zu tun. Allerdings ent-
steht die Frage, ob die Vertrags-
partner sich einvernehmlich über
diese Regelung des Gesetzes nach
§ 641 a Abs.2 8GB hinwegset-
zen können. Der Besteller ist
nicht involviert. Der Besteller hat
auch keinerlei Anspruch auf Über-
lassung einer Auftragskopie, was
wohl aus § 641 a Abs.5 BGB
deshalb folgt, weil danach dem
Besteller vom Gutachter eine
Abschrift der Fertigstellungsbe-
scheinigung zu erteilen ist. Zwi-
schen dem Unternehmer und
dem Gutachter kommt wohl ein
Werkvertrag über die Erteilung
einer Fertigstellungsbescheini-
gung zu Stande. Ein Dienstver-
trag scheidet wegen der Erfolgs-
orientiertheit des Auftragsgegen-
standes aus.
3. Auftragsgegenstand und
Auftragsinhalt
In dem Auftrag, der unbe-
dingt schriftlich geschlossen
werden sollte sind das Werk, der
zu Grunde liegende schriftliche
Vertrag und eventuelle schrift-
lich vorliegende Änderungen (§
641 a Abs.3 Satz 3 BGB) an-
zuführen.
a) Fertigstellung und
Mangelfreiheit
Den zu benennenden Auf-
tragsgegenstand bilden die Fer-
tigstellung des Werks (§ 641 a
Abs.1 Nr.1 BGB) und die Man-
gelfreiheit des Werks. Als zu prü-
fende Mängel kommen die Er-
scheinungen in Betracht, die der
Besteller dem Gutachter gegen-
über behauptet oder solche, die
für den Gutachter im Rahmen
einer anzuberaumenden Besich-
tigung feststellbar sind. Da es
auf die Behauptungen des Be-
stellers gegenüber dem Gutachter
ankommt wie auch auf die erst
noch feststellbaren Mängel, kann
der Auftragsgegenstand insoweit
lediglich abstrakt beschrieben
werden. Hat der Besteller Män-
gel bereits gegenüber dem Un-
ternehmer benannt und sind die-
se Mängelrügen schriftlich nie-
dergelegt, bestehen keinerlei
Bedenken, diese Mängel als Auf-
tragsgegenstand anzuführen.
Auftragsgegenstand ist nicht
die technische oder rechtsge-
schäftliche Abnahme, sondern
ein Gutachten über die Fertig-
stellung und die Freiheit von
nicht unwesentlichen Mängeln.
An das Vorliegen eines solchen
Gutachtens, das bei positiven
Ausgang zur Erteilung der Fer-
tigstellungsbescheinigung und bei
negativem Ausgang zum Versa-
gen der Fertigstellungsbeschei-
nigung führt, knüpft das Recht
Rechtsfolgen. Die erteilte Fertig-
stellungsbescheinigung wird der
rechtsgeschäftlichen Abnahme
gleichgestellt.
b) Feststellungen zu Auf-
maß und Stundenlohn-
abrechnung
Undeutlich führt § 641a
Abs. 1 Satz 4 BGB auch Aufmaß
und Stundenlohnabrechnung als
Auftrags- und Prüfungsgegen-
stand ein, wenn es dort heißt,
es werde vermutet, dass ein Auf-
maß oder eine Stundenlohnab-
rechnung, die der Unternehmer
seiner Rechnung zu Grunde legt,
zutreffen, wenn der Gutachter
dies in der Fertigstellungsbeschei-
nigung bestätigt.
....
DIE FACHBEREICHE
Sachverständige
Ratschlag für den Sachver-
ständigen:
Der vom Auftrag-
nehmer/Unternehmer beauf-
tragte Sachverständige muss
sich den der Rechtsbeziehung
zu Grunde liegenden Vertrag
vorlegen lassen. Fehlt es an
der Schriftform des Vertrages,
scheidet die Erteilung einer
Fertigstellungsbescheinigung
aus. Ein dennoch beauftrag-
tes Gutachten hat nicht die
Wirkungen einer Fertigstel-
lungsbescheinigung. Der Sach-
verständige hat den Unterneh-
mer hierüber zu belehren.
D Auftrag und Auftrag-
geber für das zur Fertig-
stellungsbescheinigung-
führende Gutachter-
verfahren
Auftraggeber kann nach §
641 a Abs.2 Satz 2 BGB nur der
Unternehmer und nicht der Be-
steller/Auftraggeber sein. Die
Beauftragung durch den Besteller
des Werks führt zu einem ge-
wöhnlichen Privatgutachten, aber
nicht zu einer Fertigstellungsbe-
scheinigung.
....
1. Beauftragter/Bestimm-
ter Sachverständiger
Als Sachverständiger kommt
in Betracht, auf wen sich die
Vertragspartner geeinigt haben
(§ 641a Abs. 2 Nr. 1 BGB). Da
in dieser Nummer lediglich die
bezeichnung „Sachverständiger“
verwendet wird und dessen Qua-
lität als „öffentlich bestellter und
vereidigter Sachverständiger“ nur
in der Nr. 2 angeführt wird, setzt
die Nummer 1 keine öffentliche
Bestellung des Sachverständigen
voraus.
Bei fehlender Einigung der
Vertragspartner oder unabhängig
von Eignungsbemühungen kann
sich der Unternehmer sogleich an
eine IHK, HWK, Architekten- oder
Ingenieurkammer mit der Bitte
um Bestimmung eines öffentlich
bestellten und vereidigten Sach-
verständigen wenden. Diesen so
bestimmten Sachverständigen
beauftragt allein der Unterneh-
mer.
Bitte blättern Sie um.
