Schützen & Erhalten · September 2011 · Seite 23
BGH – Verzicht auf
Einrede aus §768BGB
Sicherungsabrede unwirksam!
Eine in einem VOB-Vertrag enthaltene Klau
sel des Auftraggebers, mit der „zur Sicherung
der vertragsgemäßen Abwicklung der Leistun
gen nach der Abnahme, insbesondere Gewähr
leistung“ eine Sicherung von 5% der Abrech
nungssumme vereinbart wird und Bürgschaften
unter Verzicht auf die Einrede gem. §768BGB
auszustellen sind, ist unwirksam.
Das hat der Bundesgerichtshof (BGH) in
einem ganz aktuell veröffentlichten Urteil vom
28.07.2011 (VII ZR 207/09) entschieden.
In dem der Entscheidung zugrunde liegen
den Sachverhalt hatte der Auftragnehmer eines
VOB/B-Vertrages nach den Vertragsbedingungen
des Auftraggebers eine Sicherheit in Höhe von
5% der Abrechnungssumme zu leisten.
Der Vertrag sah weiter vor, dass Sicherheiten
in Form von Bürgschaften einen Verzicht auf die
Einrede gemäß §768BGB enthalten mussten.
Nachdem der
Auftragnehmer in
Insolvenz geraten
war, nahm der Auf
traggeber den Bür
gen in Anspruch.
Dieser verweigerte
die Zahlung un
ter Hinweis auf die
Unwirksamkeit der
Sicherungsabrede.
Nach Ansicht des
Auftraggebers habe
der Auftragnehmer
aufgrund der Ver
einbarung der VOB/B zwischen verschiedenen
Sicherheiten wählen können, weshalb es an
dem sonst zu bejahenden Zusammenwirken zwi
schen einem Sicherungseinbehalt und einer Ab
lösungsmöglichkeit lediglich durch Bürgschaft
mit Einredeverzicht fehle.
Die Vorinstanz hatte sich der Argumentation
des Bürgen angeschlossen und die Klage abge
wiesen. Der BGH bestätigt diese Entscheidung.
Die Sicherungsabrede unterscheidet sich vor
liegend nur unerheblich von derjenigen (unwirk
samen) Klause, die der Entscheidung des BGH
vom 16. 06. 2009 (XI ZR 145/08) zugrunde lag.
Die Einräumung des Wahlrechts ändert nichts
daran, dass der Auftragnehmer einen Siche
rungseinbehalt hinnehmen muss, wenn er die
anderen Sicherungsmöglichkeiten nicht wählt.
Es macht keinen Unterschied, ob eine Klau
se von vornherein einen Sicherungseinbehalt
vorsieht, der nur durch Bürgschaft mit Einre
deverzicht abgelöst werden kann oder aber ein
Wahlrecht, dass letztlich keinen Vorteil bietet,
so urteilte der BGH.
Quelle: id Verlag
Neues vom Zauberkästchen –
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Wie soeben erfahren, hat das Amtsgericht
Kleve über das Vermögen der Gesellschaft Aqua
lan Deutschland GmbH in Kleve das Insolvenz
verfahren eröffnet.
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Überhöhte Gehalts
zahlung durch
Lohnmanipulation
Das FG Saarland hatte sich mit dem Fall zu
befassen, dass ein allein verantwortlicher Mit
arbeiter sich jahrelang höhere als ihm vertrag
lich zustehende Gehälter ausgezahlt hatte. Zu
diesem Zwecke hatte der Mitarbeiter Lohndaten
gefälscht und sich zu hohe Gehälter ausgezahlt.
In der Sache ging es darum, ob es sich bei den
überhöhten Beträgen um Arbeitslohn handel
te, für die u. U. auch eine
lohnsteuerliche Arbeitgeber-
haftung in Frage kommt. Das
Gericht kam zu dem Ergebnis,
dass mangels tatsächlichem
oder potenziellem Gehaltszah
lungswillen des Arbeitgebers
kein Arbeitslohn i. S. d. § 19
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG vor
liege (Urteil vom 21 .6. 2011
– 1 K 1196/08). Das Gericht
geht davon aus, dass eine Leis
tung des Arbeitgebers dann
als Arbeitslohn einzustufen ist, wenn sie im
weitesten Sinne als Gegenleistung für das Zur
verfügungstellen der individuellen Arbeitskraft
des Arbeitnehmers anzusehen ist. Ein tatsäch
licher Zusammenhang zwischen Einnahmen und
Dienstleistung ist ausreichend. Zu diesem Zweck
muss noch nicht einmal ein Rechtsanspruch be
stehen. Unter Umständen können selbst ohne
Wissen und Wollen des Arbeitgebers bezogene
Vorteile zum Arbeitslohn gehören (unter Hinweis
auf BFH-Urteil vom 18. 10. 1974 – VI R 249/71,
BStBl 1995 II 182). Im vorliegenden Fall kam
das Gericht allerdings zu dem Ergebnis, dass
mangels tatsächlichem oder potenziellem Ge
haltszahlungswillen des Arbeitgebers kein Ar
beitslohn vorliegt. Das Gericht hat aber wegen
grundsätzlicher Bedeutung der zu beurteilenden
Frage die Revision zugelassen.
1%-Regelung und
Händlerrabatt
Die Bemessungsgrundlage für die lohnsteuer
liche 1%-Regelung wirft immer wieder Fragen auf.
Maßgeblich nach der bisherigen lohnsteuerlichen
Betrachtung war immer der sog. Brutto-Listen
preis. Dieser Listenpreis ist aber – wie allgemein
bekannt ist – nicht immer maßgeblich, weil mei
stens offene Rabatte in Form von Prozenten oder
in Form von Zusatzleistungen gewährt werden.
Das FG Hamburg hat nun mit seinem Urteil vom
18. 10. 2010 klargestellt, dass die Bemessungs
grundlage für die 1%-Regelung nicht um einen
gewährten Händlerrabatt gekürzt werden kann.
§8 Abs. 2 Satz 1 EStG stelle zwar auf den sog.
„Endpreis“ für die Bewertung von Zuwendungen
an den Arbeitnehmer ab. § 8 Abs. 2 Satz 2 + 3
EStG stelle aber für die private Nutzung eines
betrieblichen Kfz auf §6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG
und damit auf den inländischen Listenpreis ab.
Börsenzeitschriften
als Werbungs-
kosten
Nach §9 EStG werden Werbungskosten defi
niert als Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung
und Erhaltung von Einnahmen. Das FG München
hatte mit Urteil vom 3. 3. 2011 zu entscheiden,
ob auch Börsenzeitschriften zu den Werbungs
kosten zählen können. Im konkreten Fall han
delte es sich um folgende Zeitschriften: Effek
tenspiegel, Depot-Optimierer, Finanztip, Wahrer
Wohlstand und Oxfordclub. Un
ter Hinweis auf das BFH-Urteil
vom 20. 5. 2010 (VI R53/09)
stellt das FG München fest,
dass Zeitschriften und Bücher
dann steuerlich zu berücksich
tigende Arbeitsmittel sind,
wenn sie ausschließlich oder
zumindest weitaus überwie
gend beruflich genutzt werden.
Bei der gemischten Nutzung
eines Gegenstandes kommt un
ter Umständen eine Aufteilung
in Betracht. Dies gilt auch für Bücher oder Zeit
schriften. Im Rahmen dieser Würdigung ist die
Eigenschaft eines Buches oder einer Zeitschrift
als Arbeitsmittel nicht ausschließlich danach zu
bestimmen, im welchem Umfang der Inhalt in
welcher Häufigkeit Eingang in die Arbeitstätig
keit gefunden hat. Wenn die Literatur zur Vor-
oder Nachbereitung von Arbeitsprozessen oder
Dienstbesprechungen genutzt wird, kann unter
Umständen eine ausschließliche oder zumin
dest weitaus überwiegende berufliche Nutzung
dieser Arbeitsmittel angenommen werden. Zur
Ablehnung von Arbeitsmitteln genügt jeden
falls nicht die Feststellung für die Gesamtheit
der angeschafften Bücher oder Zeitschriften in
dem Sinne, dass es sich um Literatur handelt, die
auch von zahlreichen Steuerpflichtigen gekauft
wird, die keine berufliche Verwendung dafür hat.
Eine Vielzahl von gekauften bzw. abonnierten
Zeitschriften spricht nach der Meinung des FG
München eher für eine berufliche als gegen eine
berufliche Nutzung. In diesem Sinne kann die
Würdigung des FG München im Einzelfall dazu
benutzt werden, um Abgrenzungen hinsichtlich
steuerrechtlicher Arbeitsmittel in Form von Bü
chern oder Zeitschriften vorzunehmen (Urteil vom
3.3.2011 – 5K 3379/08). Es ist jedenfalls nicht
zu akzeptieren, dass viele Finanzämter derartige
Ausgaben einfach in die nicht abzugsfähige Pri
vatsphäre verdrängen.
Rainer Kuhsel
Es schreibt
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schaftsprüfer
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Zählen Börsenzeitschriften zu den Werbungskosten?
Das FG München hatte zu entscheiden.
Foto: Markus Hein /pixelio.de
