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Der Bauunternehmer kann sich gegen Män-
gelbeseitigungen wehren, wenn der diesbezüg-
liche Aufwand unverhältnismäßig ist. Dies gilt
nach einem neuen Urteil des
Bundesgerichtshofes
sogar bei vorsätzlicher Mängelherbeiführung.
Wenn zu prüfen ist, ob ein Bauunternehmer
zu Recht den Einwand des unverhältnismäßig
hohen Mängelbeseitigungsaufwandes erheben
kann, muss der Grad des Verschuldens bei der
Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung
mit einbezogen werden.
Auch der Umstand, dass unter Umständen der
Mangel vorsätzlich oder zumindest grob fahrläs-
sig herbeigeführt wurde, rechtfertigt ohne eine
Gesamtabwägung nicht, den Unternehmer diesen
Einwand von vorneherein zu verweigern.
Ein Unternehmer ist grundsätzlich berechtigt
die Beseitigung eines Mangels zu verweigern,
wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand
erfordert. Ein solcher unverhältnismäßiger Auf-
wand ist anzunehmen, wenn einem objektiven
geringen Interesse des Bestellers einer man-
gelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher
und deshalb vergleichsweise unangemessener
Aufwand gegenüber steht.
Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes
Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung
des Vertrages, so kann ihm der Unternehmer re-
gelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kos-
ten der Mängelbeseitigung nicht verweigern.
Der
Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist aber dann
gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungs-
gemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem
dafür erforderlichen Aufwand – unter Abwägung
aller Umstände – ein Verstoß gegen Treu und
Glauben darstellt.
Zu berücksichtigen ist dabei auch, ob und
in welchem Ausmaß der Unternehmer den Man-
gel verschuldet hat.
Der Bundesgerichtshof vertritt in ständiger
Rechtssprechung die Auffassung, dass der Grad
des Verschuldens des Unternehmers an der Ent-
stehung des Mangels stets als ein Umstand ge-
wertet werden muss, der in die Gesamtabwä-
gung eingeht.
Es ist eine Gesamtabwä-
gung notwendig, bei der der
Grad des Verschuldens ent-
scheidend ins Gewicht fallen
kann; im Einzelfall ist es je-
doch auch erlaubt, dem Un-
ternehmer die Berufung auf
die Unverhältnismäßigkeit des
Aufwandes selbst dann zu ge-
statten, wenn er den Mangel
vorsätzlich oder grob fahrläs-
sig herbeigeführt hat.
Entscheidung: BGH Urteil vom
16.04.2009 – VII ZR 177/07
In einem anderen Verfahren, das der Ver-
band Sozialer Wettbewerb gegen einen regio-
nalen Vertreiber von „Aquapol Gerätschaften“
erwirkt hat
(LG Darmstadt),
hat die Kammer
für Handelssachen des Land-
gerichts Darmstadt in ihrer
Entscheidung vom 07.07.2009
– also brandaktuell – wie folgt
ausgeführt: „Die von der Verfü-
gungsbeklagten
(dem Vertreiber
der Aquapol Geräte)
vorgelegten
Messprotokolle, Patente, Belo-
bigungen und Auszeichnungen
geben keinen Aufschluss über
das Ursache-Wirkungsprinzip,
welches dem Gerät zugrunde
liegen soll.
Und noch ein weiteres Urteil zum Zauberkästchen
Die von der Verfügungsbeklagten und der
Herstellerin
(Aquapol)
in ihren Werbebroschü-
ren gegebenen Erklärungsversuche entsprechen
nicht dem aktuellen gesicherten Stand der Phy-
sik und Wissenschaft.
Die von dem Gerät angeblich ausgehenden
Energien sind bislang nicht gemessen und er-
fasst worden. Nach dem heutigen Stand von
Forschung und Technik ist es ersichtlich nicht
möglich, anhand bekannter Größen und Krite-
rien der Physik plausibel zu machen, wie ein so
primitiv konstruierter Apparat,
der hängend in
einem Raum angebracht wird, Mauern – sogar
in Nachbarräumen – trocknen soll.“
Besser kann man die Geräte der Firma Aqua-
pol und deren „Nichtwirkungsweise“ wohl kaum
beschreiben.
Urteile unter
Die Entscheidungen, in denen Vertreibern von
sogenannten „Zauberkästchen“ ihre unlautere
Werbung untersagt wird, mehren sich.
In allen unserer Kanzlei bisher bekannten
Fällen haben auch die Berufungsgerichte die
erstinstanzlichen Urteile der Landgerichte – zu-
mindest weitestgehend – bestätigt.
Hervorzuheben in der Reihe der aktuellen
Urteile ist insbesondere die Entscheidung des
Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 07.07.2009
(20 U 20/06), das gegen die Firma „Aqualan“
ergangen ist.
Der Firma wurde in 17 Einzelpunkten un-
tersagt mit den branchenbekannten üblichen
Versprechungen der Mauertrockenlegung zu
werben.
So führt das Gericht in dem erwähnten Ur-
teil aus: „Erst recht arbeitet das Gerät nicht
auf
Basis der neuesten wissenschaftlichen Erkennt-
nisse bei der Entfeuchtung ablaufenden physi-
kalischen Vorgänge
was den – unzutreffenden
– Eindruck gesicherter neuester wissenschaftli-
cher Erkenntnisse erweckt. Der Senat hält es ...
Neues vom Zauberkästchen
für überwiegend wahrscheinlich, dass das Gerät
der Antragsgegnerin diese Wirkung nicht, je-
denfalls nicht in dem Umfang erreicht, den die
Werbung suggeriert.“
Der Senat führt weiter aus, dass die Ausfüh-
rungen des hinzugezogenen Gutachters es nahe
legen, „dass die von der Firma Aqualan behaup-
tete Wirkung ihres Gerätes auf den „Kapillaref-
fekt“ nicht eintritt.“
In seinen Entscheidungsgründen führt das
Gericht weiterhin aus: „Die Funktionsweise des
Gerätes hat aber nach den nachvollziehbaren
Ausführungen des Sachverständigen selbst
keine
wasseraustreibende
Wirkung ... Das Gerät verhin-
dert indes nicht, dass Wasser von außen weiter-
hin auf die Wand einwirkt, weil das Wasser ja
auch nicht aus dem Erdreich verschwindet und
dies auch nicht von dem Gerät bewirkt werden
soll ... . Ein wissenschaftliches Gutachten, das
die Funktionsfähigkeit des Gerätes unter Praxis-
bedingungen beurteilt, hat die Antragsgegnerin
nicht vorgelegt.“
Entscheidung: OLG Düsseldorf, 20 U 20/06
Verlangt der Auftraggeber Schadensersatz in
Höhe der Kosten einer noch durchzuführenden
Mängelbeseitigung, so ist die darauf entfallende
Umsatzsteuer erst dann zu zahlen, wenn diese
tatsächlich angefallen ist.
Das hat das
OLG München
in einer aktuel-
len Entscheidung ausgeführt und hierzu fest-
gestellt, dass wenn der Schaden noch nicht be-
seitigt wurde, auch noch keine Mehrwertsteuer
zu zahlen ist.
§ 249 BGB setzt bei den dortigen Schadens-
ersatzansprüchen
„Beschädigung einer Sache“
voraus. Das Gericht ist der Auffassung, es würde
dem allgemeinen Sprachgebrauch Gewalt angetan
Schadensersatz bei Baumängeln mit oder ohne
Umsatzsteuer?
werden, wenn man annehmen würde, dass durch
die behaupteten handwerklichen Mängel das Haus
der Klägerin „beschädigt“ worden sei.
Liegt also lediglich ein Mangel vor, so kann
von einem eventuellen Kostenvoranschlag, der
dem Auftraggeber vorliegt, die Mehrwertsteuer
abgezogen werden, zumindest solange, bis der
Mangel tatsächlich beseitigt wurde. Damit gilt
auch für den werkvertraglichen Schadensersatzan-
spruch der Grundsatz des Bereicherungsverbotes,
der dem Schadensersatz im Allgemeinen und den
§ 249 BGB im Besonderen zugrunde liegt.
Entscheidung
:
OLG München, 13 W 1556/08
Unangemessener
Aufwand der Mängel-
beseitigung
Schützen & Erhalten · September 2009 · Seite 18
